DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE SU EQUÍVOCO DESEMPEÑO (DIALÓGICO) COMO JUEZ EUROPEO
On the Constitutional Court and its flawed (dialogic) performance as European judge
RESUMEN
En este trabajo se trata de ahondar en la comprensión de las dificultades que el Tribunal Constitucional (TC) viene arrastrando en su empeño reconocible por asumir un cierto papel como juez europeo. Carga el TC con un lastre doctrinal que no le permite alzar la mirada para entender que la situación a 2026 no es ya la que tenía ante sí en su primer decenio de jurisprudencia. El contraste con la praxis dialógica de otros tribunales constitucionales podría animar al TC a retomar el diálogo pendiente, desde su frustrado ensayo Melloni, y sobre cuya indicación se ha mostrado dividido el plenario en la reciente saga LOA. Recuperar su normalidad institucional y su funcionalidad jurisdiccional es algo que el TC podría alcanzar si ajustara mejor las bases constitucionales de su tópica ius europea.
Palabras clave: Tribunal Constitucional; Tribunal de Justicia de la Unión; cuestiones prejudiciales; diálogo prejudicial; tópica ius europea; artículo 10.2 CE; artículo 93 CE; caso Melloni; saga LOA.
ABSTRACT
This paper seeks to deepen our understanding of the difficulties the Constitutional Court has been grappling with in its commendable endeavour to assume a certain role as a European judge. The Court is weighed down by a doctrinal burden that prevents it from taking a broader view to recognise that the situation in 2026 is no longer the same as that which it faced in its first decade of jurisprudence. A comparative examination of the dialogical practice of other Constitutional Courts might encourage the Constitutional Court to resume the pending dialogue, following its frustrated Melloni attempt, on which the plenary has been divided in the recent LOA saga. The Constitutional Court could restore its institutional normality and jurisdictional functionality if it were to better align the constitutional foundations of its topical European law.
Keywords: Constitutional Court; Court of Justice of the European Union; preliminary rulings; preliminary dialogue; European case law; Article 10.2 of the Spanish Constitution; article 93 of the Spanish Constitution; the Melloni case; the LOA saga.
I. UN APUNTE PRELIMINAR DE CONTRASTE A PROPÓSITO DE LA PRAXIS PREJUDICIAL DE (CIERTOS) TRIBUNALES CONSTITUCIONALES[Subir]
La centralidad funcional de la cuestión prejudicial como mecanismo canalizador de la continua tarea de aplicación de un derecho común, de vasto alcance y variado efecto en el espacio ius europeo, se ha visto confirmada con el paso del tiempo a medida que a los órganos judiciales ordinarios, de la base a la cima, se han venido a sumar también las jurisdicciones constitucionales.
La incertidumbre que ha acompañado siempre a este procedimiento sustitutivo, que no sucedáneo, de procedimientos de casación unificados en un solo tribunal supremo o conforme a otras modalidades, y de controles de constitucionalidad, en su caso, ante tribunales constitucionales, se ha tratado de superar al hilo de una sucesiva clarificación interpretativa por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Quiere ello decir que, sin perjuicio de su diferenciado curso, en los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros se aprecia una tendencia a la pacificación de un estado de controversia, siempre latente; que, sobre su singularizada emergencia en coyunturas de porte iliberal, responde a la estructural divisoria orgánica en un marco de confluencia interpretativa. Tanto más complejo cuanto que esos estándares de referencia y los confluentes parámetros de control entran en concurso con estándares decantados en la jurisdicción convencional de tutela de la que la Unión Europea sigue formalmente desvinculada[1]. En este punto, se impone precisar dos aspectos de la cuestión. Que el esfuerzo sostenido para recuperar el acuerdo, cuestionado en su versión inicial mediante DTJ 2/2013, está cerca de fructificar[2] y que, en todo caso, del tenor del art. 52.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (Carta DDFF/UE) resulta una (parcial) vía de conjunción del complejo entramado de estándares. Y, de otra parte, que sobre la presupuesta vía de casuística equivalencia, con sustento en la doctrina Bosphorus, una presunción de equivalencia de tutela, operativa desde la época previa a la reconfiguración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como jurisdicción permanente[3], en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) se avanza en la mediata observancia de estándares europeos y, en particular, de la Carta DDFF/UE. Pues, sobre su toma en consideración al efecto de configurar el parámetro de enjuiciamiento[4], el TEDH procede a integrar en el estándar convencional del debido proceso, ex art. 6.1, CEDH, una puntillosa exigencia de motivación en casos de omisión judicial de planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE[5].
En el curso de ese proceso de confluencia paramétrica se ha impuesto considerar a los tribunales supremos y constitucionales como «órganos judiciales», ex art. 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea[6], sujetos a una manifiesta exigencia de motivación[7] y, como otros interlocutores del TJUE, a la observancia de su independencia e imparcialidad[8].
Que ya no se haga cuestión de esa condición de los tribunales constitucionales no permite presumir su regularidad ni la ortodoxia de una diferenciada praxis (no solo) prejudicial expuesta, si no a contratiempos de nervadura iliberal (Tribunal Constitucional de Polonia, TCPo) a inflamaciones conceptuales, si no conceptistas (Tribunal Constitucional Federal de Alemania, TCFA). De otra parte, se advierte una diferenciada praxis dialógica con el TJUE, de la que bien pueden ser exponente los casos del Tribunal Constitucional de Bélgica e Italia.
Expresiva muestra de elusiva conducta o marcha a contrasentido, se han de considerar los casos del TCFA y del TCPo.
El TCFA se ha mostrado reticente a la asunción regular de una directa vía de diálogo con el TJUE. Limitándose la Sala 2.ª a plantear dos cuestiones prejudiciales sucesivas, en 2014 y 2017, a propósito de la controversia abierta en relación con el sentido y alcance de medidas no convencionales adoptadas por el Banco Central Europeo (BCE), en el atribulado contexto de salida a la crisis económico-financiera[9]. Antes de activar un sedicente control de ultra vires, mediante puntillosa y destemplada respuesta a la decisión prejudicial de la Gran Sala del TJUE, de 11 de diciembre de 2018. La sentencia Weiss/PSPP, de 5 de mayo de 2020, que venía precedida de un comunicado de doctrina advirtiendo, mediante una conocida sentencia de 15 de diciembre de 2015, Euroorden II, de la pendencia de un control de identidad constitucional que, visto en perspectiva, pareciera haber venido a terciar en el encontronazo Melloni entre el TC de España y el TJUE[10].
Esa contención prejudicial no se ha visto de facto alterada por las conocidas sentencias Derecho al olvido I y II de la Sala 1.ª, de 6 de noviembre de 2019, pues sin perjuicio de su manifiesto viraje doctrinal, a propósito de la tutela de derechos fundamentales en amparo constitucional, ni se ha superado la pendencia dialógica con el TJUE, ni ha cesado tampoco la invocación, en particular, por parte de la Sala 2.ª, de sus conocidas cláusulas doctrinarias (de esenciales de derechos fundamentales, de ultra vires y de identidad constitucional) de hipotético control de aplicación del derecho de la UE (DUE)[11].
El TCPo representa, como ningún otro ha representado, la resistencia soberanista al TJUE de una suprema jurisdicción de constitucionalidad, dejando atrás su tímida praxis de interrelación prejudicial con el TJUE[12]. Pues, mediante sentencia de 7 de octubre de 2021, ha venido a cuestionar abiertamente la jurisprudencia sentada por el TJUE, mediante una sentencia de Gran Sala, de 2 de marzo de 2021, dictada en respuesta al conocido reenvío prejudicial del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo). Contrariando de plano el principio de primacía del DUE, al declarar: a) la inconsistencia con los arts. 2, 8 y 90.1 de la Constitución polaca (CPo), de los arts. 1, párrs. primero y segundo, y 4. 3, del Tratado de la Unión Europea (TUE); y b) la inconsistencia con los arts. 2, 7, 8.1, 90.1, 178.1 y 190.1, en conjunción con otras disposiciones, CPo, del art. 19.1, en conjunción, en su caso, con el art. 2, TUE[13].
Pues bien, si en un caso, a pesar de la manifiesta inobservancia de la autoridad de la decisión prejudicial del TJUE, en el asunto PSPP, la Comisión pudo desistir de dar curso a un procedimiento por incumplimiento, en el otro caso, dada la gravedad de un pronunciamiento instado por el Gobierno, la Comisión hubo de interponer un recurso por incumplimiento, finalmente declarado mediante sentencia del TJUE, Gran Sala, de 18 de diciembre de 2025[14].
En abierto contraste con esos casos, está la praxis dialógica de otros tribunales constitucionales[15] y, en particular, de los Tribunales Constitucionales de Bélgica e Italia.
El Tribunal Constitucional belga, TCB (Cour constitutionnelle / Grondwettelijk Hof / Verfassungsgerichtshof), es interlocutor recurrente del TJUE en vía prejudicial. En línea con sus precedentes, como tribunal de arbitraje, a la altura del primer cuatrimestre de 2026, el TCB se ha dirigido ya al TJUE en cincuenta y dos ocasiones. Y su interlocución no queda solo en eso, sino que son muchos los casos en que el planteamiento de cuestión prejudicial no se concreta por su comprensiva integración paramétrica del control de la ley y su acreditado manejo de los criterios actualizados de la jurisprudencia del TJUE[16].
Sin esa recurrencia, en los últimos años la Corte Costituzionale italiana (CCIt) ha devenido también en normalizado interlocutor del TJUE. Al hilo de una sucesión de hitos, desde su tradicional dualismo a la configuración de su tesis de los controlimiti (cf. sentencia núm. 170/1984, Granital)[17] y pasando por la parcial reforma constitucional (art. 117, párrafo primero). De la modulación Granital, en su tracto evolutivo, comenzaría a desatarse la CCIt, tanto mediante asunción de su papel de interlocutor directo del TJUE (a fin de clarificar el parámetro ius europeo a considerar, como juez constitucional, en el desempeño de su jurisdicción de control de una ley regional[18]); como, ya posteriormente, mediante un conocido giro, inserto en su sentencia núm. 269 de 2017, pensando en proyectar su previa referencia a la funcionalidad paramétrica del CEDH (sentencias gemelas, 2007), al ámbito del DUE, abriéndose a la consideración de la «Carta», con base en los arts. 117.1 y 11, CIt, más allá de su directa o indirecta efectividad[19]; al efecto de su integración en el parámetro de los (correspondientes) derechos invocados con ocasión de su control de constitucionalidad de la ley. Así, la divisoria tradicional entre aplicabilidad y validez se modula en la medida en que, sin perjuicio de la doctrina Simmenthal-II, la potencial intervención de la CCIt se activa ante supuestos caracterizados por su «tono constitucional»[20]. De tal modo, no solo se reafirmaría la efectividad del DUE por la seguridad jurídica que comporta la eficacia erga omnes de sus fallos[21], sino que además ello contribuiría activamente a normalizar un diálogo consistente (ni rutinario, ni inexistente) con el TJUE. Y, con ello, se trataría de contribuir, además, a perfeccionar comunes estándares ius fundamentales que, no obstante referentes convencionales y equivalentes constitucionales, a medida que se invoca la Carta, el TJUE viene sentando, en diálogo o no con otras jurisdicciones[22].
Pues bien, en lo que sigue, tras una comprensiva síntesis de su tópica ius europea (II), se hará un repaso crítico de la praxis prejudicial del TC, tanto por activa (III) como por pasiva (IV), antes de apuntar a la vía doctrinal para superar la auto infligida irrelevancia institucional que resulta de una inconsecuente conjunción de contención dialógica e inseguro seguidismo aplicativo de jurisprudencia sentada por el TJUE, con otros actores (constitucionales) presentes en el escenario del diálogo prejudicial (V).
II. DE LA TÓPICA JURISPRUDENCIA IUS EUROPEA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PRESUPUESTO LÓGICO DE SU AUTO CONTENCIÓN DIALÓGICA[Subir]
El TC desde un principio, desde sus primeros pronunciamientos al hilo del proceso de integración de España en las CC. EE., ha manejado una tópica caracterización expresiva de un entendimiento en su día generalizado entre los Estados miembros. Se hablase de la divisoria competencial entre derecho comunitario o nacional o de la divisoria orgánica y funcional o de una divisoria paramétrica, conforme a la cual, el TJUE y los tribunales constitucionales se habían de ocupar, el uno, de la declaración de invalidez del derecho comunitario europeo, y los otros, de la inconstitucionalidad del derecho nacional, siempre a la luz de su respectivo parámetro de interpretación y control.
Siendo la ordinaria tarea de aplicación del entramado normativo resultante del proceso de integración algo propio de la jurisdicción ordinaria conforme a criterios de interrelación sentados en la jurisprudencia del TJUE, en su caso, mediante la cuestión prejudicial planteada al efecto de asegurar la correcta aplicación del derecho común. El TC, como sus correspondientes, se consideraba una jurisdicción ajena a esa ordinaria tarea aplicativa, responsable de una restricta jurisdicción de constitucionalidad, de modo que solo en hipótesis extremas, por improbables, se veía llamado a la salvaguarda de los contenidos basilares del orden constitucional.
Y así se habría puesto ello de manifiesto, mediante una medida interpretación del fundamento constitucional de la integración que, ex art. 93 CE, hacía posible la significativa apertura del ordenamiento nacional al hilo del proceso de integración. Tanto en el desempeño de su jurisdicción de control previo de tratados internacionales, como a posteriori, mediante intervenciones procesales de diverso sentido y alcance. Al resolver, por ejemplo, cuestiones relativas a la tutela mediante recursos de amparo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o al abordar su jurisdicción de control de constitucionalidad de ley, en la vía del recurso directo, y acaso mediante la resolución de conflictos de competencia, o al hilo de cuestiones de inconstitucionalidad en concurso, en su caso, con el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE.
1. En la vía del control previo de constitucionalidad[Subir]
El TC ha tenido ya dos ocasiones para tratar de perfilar su interpretación, de lo procesal a lo sustantivo, respecto del encaje constitucional de las exigencias del proceso de integración europea.
En una primera oportunidad, mediante DTC 1/1992 dictada a propósito de previsiones del Tratado de Maastricht relativas a la atribución convencional de un derecho de participación de no nacionales, ciudadanos de la Unión. El reconocimiento allí de su derecho de sufragio pasivo, en elecciones locales, pareció al TC inconsistente con el art. 93 CE, una cláusula de carácter meramente orgánico-procedimental. La contención de su incidencia en el ámbito propio de soberanía nacional le llevaría, no obstante, a la exigencia de una concreta revisión del tenor (entonces) excluyente del art. 13.2, CE, resuelta mediante adición de la locución «y pasivo», previa enfatización de la distancia mediante entre la cláusula atributiva del ejercicio de competencias, ex art. 93 CE, y los procedimientos de reforma constitucional regulados en el título X, CE.
En la segunda oportunidad, con ocasión de la apertura a la ratificación del llamado TCUE, el TC volvió a pronunciarse, en vía previa, acerca del encaje constitucional de una reforma de alcance —en curso entonces de ratificación— luego frustrada por la negativa de algunos Estados miembros.
Se trataba allí de enjuiciar la suficiencia del art. 93 CE, como fundamento constitucional de avances tan significativos como el expreso reconocimiento en el Tratado (parte I, art. 6) del principio de primacía del DUE y de la operativa efectividad de cláusulas de estandarización de una Carta de DDFF de la UE que, sobre su inicial carácter declarativo, aparecía ya articulada en la parte II de aquel no nato TCUE.
Pues bien, siendo consciente el plenario del significativo alcance de tales cláusulas (como, a contrario, resulta del profuso y puntilloso tenor de sendos votos particulares), la mayoría sostuvo la suficiencia del art. 93, CE, cláusula de carácter orgánico-procedimental a la que se venía a reconocer una complementaria dimensión sustantiva, a falta de la cual habría resultado inviable el curso de la integración seguido por el ordenamiento constitucional español, a partir del 1 de enero de 1986. Para alcanzar esa convicción, la mayoría del Pleno del TC ensayaría, a modo de reforzado corolario de su tópica ius europea, una doble línea argumental. Partiendo de la radical divisoria competencial por la que se atribuiría al TJUE la salvaguarda de la validez del DUE y al TC la responsabilidad de velar por la constitucionalidad del derecho nacional. Y, dejando sentado que, si de sólito se abre camino la primacía o preferente aplicación del DUE, en el improbable caso de riesgo para la supremacía constitucional, por la afección de aquellos rasgos basilares del orden constitucional que fungen incluso como implícito límite a la reforma de la Constitución, el TC estaría en disposición de intervenir por una u otra vía procesal, a fin de salvaguardar ese último confín.
Sin duda, la formulación de esa hipótesis de salvaguardia constitucional ha sido adoptada por el TC pensando en similares planteamientos, esbozados y desarrollados por algunos referentes, como la CCIt o el TCFA. Pero lo cierto es que —aunque el TC no pareciera haber sido del todo consciente de ello— ya para entonces, a finales de 2004, el TCFA hacía doce años que contaba con el soporte constitucional de su explícita cláusula Europa, una especie de petrificada réplica normativa de su previa tópica jurisprudencial. Y, en esa misma hora, la CCIt andaba también inmersa en un proceso de evolutiva matización de su tesis acerca de los controlimiti al hilo de una (parcial) revisión constitucional, ampliando a estándares ius internacional e ius europeo el parámetro de control de constitucionalidad de la ley regional, ex art. 117.1, CIt.
Y no solo esto, sino que a la apuntada inadvertencia se vino a sumar una especie de inconsistente lectura relacional del art. 93 CE. Una previsión a la que, sin decir lo que se impone que diga, se le acabaría haciendo decir lo que tendría que haber dicho, antes que solo aquello que puede decir, salvo que se pretendiera asumir su (disparatado) desdoble en dos reglas divergentes. Atinente, la una, al curso del proceso de integración europea (que es lo que, como es notorio, a la vista de otras previsiones constitucionales, de Bélgica o de Alemania, tomadas entonces como referentes, parecía haberle hecho querer decir el constituyente responsable de su inserción en 1978, en la Constitución). Y expresiva, la otra, de adicionales manifestaciones convencionales de desempeño del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (cual viene siendo el caso, desde la autorización para su ratificación, mediante la LO 6/2000, en relación con la llamada Corte Penal Internacional, un supuesto del todo ajeno, como otros futuribles que pudieran llegar a plantearse, al proceso de integración europea)[23].
En la DTC 1/2004, para alcanzar a afirmar la suficiencia del art. 93 CE, la mayoría plenaria hubo de sostener que la cláusula de primacía, ex art. I-6, se habría limitado a explicitar una preexistente canalización normativa del orden constitucional español, y a declarar —dado que los arts. II-111 y 112 del TCUE (arts. 51 y 52 de la Carta) y el propio art. 10.2 CE remitían al CEDH— «la conformidad sustancial de la parte II del Tratado con el orden de valores, derechos y principios garantizados por la Constitución española» (FJ 5). El TC, no apreciando contradicción alguna entre la CE y la Carta de DDFF/UE, dejaría sentado entonces que las dificultades hermenéuticas que pudieran llegar a resultar «de la complejidad inherente a la concurrencia de criterios para la interpretación» habrían de afrontarse y «solventarse con ocasión de los procesos constitucionales de que podamos conocer» antes de añadir, por su propia iniciativa, que «como claramente se advierte, el art. II-113 del TCUE (art. 53 de la Carta), además de (tener su) fundamentación (…) en una comunidad de valores con las Constituciones de los Estados miembros (…) [era] una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de contenido asegurada en cada caso por el Derecho interno»[24].
2. La casuística jurisprudencia ius europea del TC recaída ex post[Subir]
Al hilo de la incidencia del derecho europeo en el orden constitucional español, el TC ha manejado de modo recurrente sus tópicos (divisoria ordinamental, separación orgánica y funcional, dualidad paramétrica, etc.) en los diversos cauces procesales al pronunciarse sobre el sentido y alcance de normas y actos nacionales relativos al derecho común. Mediante palmario rechazo de una instada declaración indirecta de inconstitucionalidad del art. 93 CE por la pretendida vulneración ex lege de derecho europeo (cf. STC 28/1991, dictada en la vía del recurso directo de constitucionalidad) o de manera menos taxativa, asumiendo cierto grado de incidencia hermenéutica al decantar el estándar constitucional de aplicación, como bien puede ejemplificarse mediante invocación de algunos supuestos de controversia competencial (cf., entre otras muchas, STC 252/1988, STC 165/1994 o, en fin, SSTC 33/2005, 20/2014 o 141/2016).
De la objetiva dificultad de su recurrente invocación de tópicos ius europeos es buena muestra la praxis relativa al control de la ley, mediante cuestiones prejudiciales, y aun en el marco del recurso constitucional de amparo de derechos fundamentales; praxis tanto más incierta si, así como a la específica función de garantía constitucional en el seno del TC, se apunta al desempeño de una complementaria función de valedor (si no de garante) del derecho de la Unión[25].
Del pretendido planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en conjunción con la cuestión prejudicial, de estar en juego la validez o/e interpretación del derecho de la UE, ha hecho el TC una especie de fortín conceptual, más ocurrente que efectivo, si se mira al objetivo pretendido, que no es otro que la salvaguarda de su función de supremo garante de la Constitución, mediante la alternativa de o no tener que intervenir o, en otro caso, de decir la última palabra. Pero, ni ese supuesto ardid procesal (basado en una lectura posible de la locución normativa «ley aplicable al caso») contribuye con certeza al refuerzo de su debilitada posición institucional, ni su pretendida reserva de intervención de cierre, tras la resolución del TJUE que viniese a responder a la cuestión prejudicial dejando expedita la vía de la cuestión de inconstitucionalidad, haría posible que el TC pudiera pronunciarse en otro sentido, si de la declaración prejudicial resultase una indirecta puesta en cuestión de la ley nacional (algo no tan infrecuente, por más que la cuestión prejudicial haya de limitar su objeto al enjuiciamiento de la disposición ius europea). Es más, si el TC acordara modificar ese enfoque procesalista que, desde su tardío hallazgo, en 2016, viene invocando, bien podría interpretar la ley conforme a un estándar constitucional en consonancia, no a contramano de su encaje ius europeo, contribuyendo así a perfilar, en diálogo directo con el TJUE, unos estándares comunes consonantes con parámetros de constitucionalidad.
La reasunción de centralidad decisoria demanda del TC una responsabilidad ius europea. Y no tanto ese activismo supervisor en el que, ocasionalmente, sin negar los tópicos en los que sustenta su elusiva conducta, ha podido llegar a incurrir. Se trata de reactivar una función jurisdiccional conceptualmente expuesta a una deriva de pasividad impropia del supremo garante de la Constitución. Si hubiese ello de formularse a la manera de una divisa o eslogan, bien podría decirse que antes que esperar a ver el TC haría bien en ver y quedar a la espera.
En cuanto al recurso de amparo, sobre su condición de proceso constitucional de última palabra en materia de garantía de ciertos (constitucionalmente predeterminados) derechos fundamentales, bien puede decirse que ni es lo que parece, ni parece que pueda ser otra cosa, como no sea mediante un giro en su praxis por parte del TC.
No es lo que parece, puesto que la última palabra del TC puede ser puesta en cuestión, en el ámbito del CEDH, mediante pronunciamientos por los que el TEDH decida, como ocasionalmente ocurre, venir a cuestionar sus fallos, por razones de fondo o por cuestiones de carácter procesal. Y no lo es, tampoco, en el marco del derecho de la Unión. Pues, en ocasiones (relativas al DUE o a cláusulas del CEDH), la sedicente última palabra no es otra cosa que la operación hermenéutica de mediata integración de estándares constitucionales de conformidad con exigencias ius europeas, mediante el art. 10.2 CE, cuando no deviene en extensiva proyección u oposición de garantías ius fundamentales ante decisiones judiciales (pretendidamente) consonantes con el estado jurisprudencial de la cuestión[26]. Y, en fin, no es imposible tampoco que una decisión resolutoria de amparo lejos de ser ejecutada quede expuesta a suspensión en tanto se eleva al TJUE una determinada cuestión prejudicial[27].
Pues bien, al efecto de apreciar el alcance del compromiso que pareciera tener el TC en su empeño por conciliar la observancia de su genérica responsabilidad ius europea y de su específica y suprema jurisdicción de garantías constitucionales, quizás lo más indicado sea entrar a valorar su actividad comunicativa con el TJUE. Por activa, tratando de desentrañar lo que ya ha hecho, para mejor entender el sentido de su frustrado conato dialógico mediante el planteamiento de su primera (y, hasta el momento, única) cuestión prejudicial (III). Y, por pasiva, tratando de comprender lo que dice que puede o no hacer —al poner de manifiesto la base de su negativa plenaria a plantear cuestión prejudicial contra la sonora demanda de una amplia minoría de cuatro jueces (refleja, por extenso, en sus votos particulares)—, mediante una peculiar pieza preliminar, como guía de su argumentario acerca del encaje constitucional de la ley orgánica de amnistía (LOA), tratando de clarificar su visión institucional acerca de si, cómo y cuándo habría de proceder o no el TC a retomar su pendiente diálogo directo con el TJUE (IV).
III. LO QUE YA HA HECHO EL TC: MELLONI EN RETROSPECTIVA[Subir]
La STC 26/2014, de 13 de febrero, Melloni, la respuesta al primero y (hasta el momento) último ensayo dialógico del TC con el TJUE ha trascendido más allá del espacio nacional. No solo porque en su origen está la oportunidad aprovechada por el TJUE para sentar las bases de una renovada apreciación del influjo del derecho común en su vasto espacio de aplicación, sino también porque la tribulación TC ha dejado huella en alguna otra jurisdicción constitucional.
Sobre la enojosa complejidad del caso[28], se pone el foco en el comportamiento del TC, partiendo de su debate previo a propósito de la traslación al régimen de la euroorden de los criterios interpretativos que se venían aplicando en relación con el régimen de extradición. Reconociendo que la conjunción de una suma de circunstancias en el primer decenio del siglo pudo actuar como desencadenante de su decisión de emprender una vía de diálogo directo con el TJUE. Vía apenas conciliable con su propio utillaje doctrinal, se mire al tenor de su equívoco planteamiento, o se mire a la ocurrente salida argumental a la que, contra la ortodoxia explícita en dos de los votos particulares —al margen de la irónica lectura del tercero en discordia—, se entregaría con denuedo. Tampoco acertó la mayoría plenaria a salvar congruentemente su sorpresa a la vista del magro estándar de garantía sentado por el TJUE, como satisfactoria exigencia ius fundamental en el marco de la euroorden.
Se recordará que con ocasión de la conocida STC 91/2000, de 30 de marzo, se produjo una abierta discrepancia en el Pleno del TC, manifiesta en votos particulares de una minoría crítica con la configuración de un denominado contenido absoluto del derecho fundamental de defensa, ex art. 24.2 CE, y opuesta a su proyección en amparo, como pretendida exigencia de identidad paramétrica, a supuestos relativos al enjuiciamiento de resoluciones judiciales de aceptación de entrega de condenados en ausencia a Estados (europeos, como Italia) sujetos, como España, a estándares y cláusulas convencionales comunes[29]. Desde entonces, en el plenario del TC se había venido reconsiderando la pertinencia de una exigencia semejante a propósito, en particular, de entregas producidas ya bajo el régimen ius europeo de la euroorden.
Y así, tras algún otro episodio previo, con expresa manifestación de discrepancia mediante votos particulares opuestos a la decisión mayoritaria de proyectar el canon ya referido a los supuestos de entrega, conforme al régimen común de la euroorden[30], en el plenario del TC se plantearía, en relación con un supuesto de pretendida entrega de condenado en ausencia por parte de Italia, la posibilidad de alcanzar un doble objetivo. Superar, mediante un cambio de doctrina el maximalismo de su controvertida exigencia paramétrica Paviglianiti en supuestos regulados por el régimen de la euroorden que opera entre los Estados miembros de la Unión y aparecer en la escena del teatro dialógico ius europeo. El TC pareció entrever la ocasión de ensayar ese papel de directo interlocutor del TJUE, como hacían ya otros, como el Verfassungsgerichtshof de Austria o —en fecha entonces reciente— la CCIt. Y en un momento, además, de especial interés por toda una serie de circunstancias concurrentes.
El asunto presentaba una doble faz. De una parte, se trataba de determinar los estándares encarnados en garantías ius fundamentales de la Carta, sustanciales al efecto de ordenar y salvaguardar el debido proceso mediante interpretación de la cláusula de tutela judicial efectiva, sin indefensión, y del derecho defensa, ex arts. 47 y 48, Carta. De otra parte, el TC se permitía hacer partícipe al TJUE de la interpretación de la cláusula de potencial mejor estándar nacional, ex art. 53, Carta, que, obiter dictum, se había sostenido en Pleno, en la vía de control previo respecto al no nato TCUE.
La inquietud por dotar de certeza ius fundamental a las garantías reconocidas en los arts. 47 y 48 de la Carta tenía el sentido de poner sobre la escena dialógica la singularidad de la ocasión en que a la modificación del régimen de la euroorden en lo que a su condicionamiento ius fundamental se refiere (art. 4 bis) se habría venido a sumar la mudanza del valor paramétrico de una Carta de reciente —entonces— entrada en vigor, a finales de 2009, con el mismo valor normativo que los Tratados (art. 6.1, TUE). Y así, por la mudanza del estatuto jurídico de la Carta, al plenario se le habría hecho patente la oportunidad de intentar hacer valer ante el TJUE su previa interpretación del —vigente— art. 53 de la Carta.
Ante ese cúmulo de circunstancias, le tocó padecer al buen sentido presente en el voto particular discrepante del malogrado magistrado Pérez Tremps que, contra el oportunismo mayoritario, sostuvo la impertinencia del caso para inaugurar una línea directa de comunicación con el TJUE. No porque estuviese en contra de una directa interlocución que había defendido en un anterior supuesto, sino por considerar que en el caso Melloni quedaba descartada la vulneración de garantías ius fundamentales, por haberse acreditado en las actuaciones la observancia de los estándares convencionales decantados en la jurisprudencia del TEDH; esto es, por haberse acreditado la notificación de la apertura del proceso y una efectiva presencia letrada a lo largo del curso seguido en las sucesivas instancias. Sin embargo, contra el sensato y fundado criterio discrepante, el plenario del TC procedió a plantear al TJUE tres cuestiones prejudiciales, relativa una a la validez de la disposición de la euroorden expresamente revisada al efecto de suprimir la expresa previsión de condicionamiento ius fundamental de entregas, y referentes las otras a la interpretación de las cláusulas de garantía, ex arts. 47 y 48, Carta, y a la determinación del sentido y alcance de la cláusula de potencial mejor estándar nacional, ex art. 53, Carta. Cuestiones todas muy relevantes, sin duda, pero formuladas en relación con un no caso y de manera no exenta de equivocidad, sobre todo, en atención al art. 53, Carta.
Por su parte, el TJUE, sin los matices presentes en las conclusiones del AG Bot, respondería de manera contundente, mediante una peculiar ponderación de garantías ius fundamentales y principios y directrices sustentantes del régimen de la euroorden, formulando un equívoco estándar de tutela mediante una especie de interpretación inversa. Leyendo las cláusulas ius fundamentales de la Carta de conformidad con el renovado tenor de la euroorden (como si de una interpretación constitucional de conformidad con la ley, se tratase) y enfatizando una lectura uniformista de la cláusula del art. 53, Carta, en los casos de potencial confluencia paramétrica, ius europea y nacional, siempre que —como era el caso en Melloni— se estuviese ante una plena, v. gr. excluyente, predeterminación regulatoria ius europea.
Se habrían conjugado así dos aproximaciones hermenéuticas expresivas de la singular relevancia del no caso prejudicial Melloni. La una, en la sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de febrero de 2013, y, la otra, en la STC 26/2014, de 13 de febrero. La una, en virtud de una interpretación instrumental de las invocadas cláusulas ius fundamentales de la Carta, enfatizando, más allá de precedentes invocaciones de equivalencia paramétrica, la exigencia ius europea de uniformidad aplicativa cuando las garantías ius fundamentales se hubiesen de aplicar conforme a la regulación común[31]. La otra, en el esforzado empeño de la mayoría plenaria del TC por no ahondar en el desencaje de piezas de un puzle interpretativo apenas conciliable con la racionalidad hermenéutica de un juicio ponderativo y mal avenido con la supuesta deferencia entre supremos cooperantes. Transmutada así la ilusión por brillar en la escena dialógica europea en un «recoloca esto, apaga y vámonos». Y, así, en lo sucesivo[32].
Ante el simplismo de la llamada a la ortodoxia en dos de los votos particulares (sorprendentemente ajenos a la problemática de la densidad del estándar configurado por la Gran Sala) y al margen de la irónica y atinada llamada a sujeción convencional del TJUE (en el tercero de los votos particulares), la mayoría plenaria mostraría su descontento con el fallo prejudicial del TJUE mediante una peculiar llamada de atención por la oportunidad malbaratada[33]. Afanándose en dar con la salida argumental, mediante reformulación del estándar constitucional oponible ad extra al efecto de integrar el contenido mínimo (antes, absoluto o esencial) de la garantía ius fundamental, ex art. 24.2 CE, sin distinguir, ni diferenciar, entre lo ius europeo (formalmente vinculante, salvo reformulación prejudicial, plausible en el caso, pero de difícil acometida) y lo ius internacional. Y ello, mediante complementaria invocación de una jurisprudencia convencional ya aducida en el VP opuesto al animoso e ilus(ionad)o ATC 86/2011[34]. Dándose la mayoría plenaria, tras su parcial renovación, al camino viejo ya conocido, saliendo por la tangente, mediante elusión del cumplimiento debido de una declaración prejudicial, a la que el TC se aproxima, de soslayo, mediante confluente consideración junto a los estándares decantados en la jurisprudencia del TEDH. Velando su no propósito y haciendo mutis por el foro.
IV. LO QUE EL TC DICE PODER O NO HACER, CON RESPECTO AL DIÁLOGO PENDIENTE CON EL TJUE[Subir]
En su muy controvertida STC 137/2025, parcialmente estimatoria de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley orgánica de amnistía para Cataluña, LOA, el plenario del TC se ha escindido de manera altisonante, con votos particulares de puntillosa elocuencia a propósito de la cuestión de fondo relativa a la interpretación sobre la constitucionalidad de la ley y sobre el pretendido planteamiento de cuestión prejudicial, previo descarte de la suspensión rogada por los discrepantes[35]. Pretensiones denegadas por la mayoría plenaria que, a propósito, trata de justificarse mediante unas consideraciones generales, una especie de suma tópica de su jurisprudencia ius europea que, cual alegato doctrinal, se antepone al enjuiciamiento de constitucionalidad.
En síntesis, se trata de sustentar y justificar una trayectoria elusiva de directo diálogo prejudicial con el TJUE que, más allá del episodio Melloni y de hipótesis tales en amparo de derechos fundamentales, se considera impracticable si del control de constitucionalidad de la ley se trata; retomando su tópica relativa a supuestos de doble prejudicialidad, antes de enfatizar el sinsentido de la pretensión minoritaria en el marco de un recurso directo de inconstitucionalidad.
1. ¿Cuestión prejudicial en el marco del recurso constitucional de amparo?[Subir]
Así, tratando de contener y acotar el espacio abierto al planteamiento de cuestión prejudicial al hilo del desempeño de su jurisdicción constitucional, apunta la mayoría del TC a las «circunstancias peculiares» concurrentes en el caso Melloni —su primera y única cuestión prejudicial—, retomado del ATC 86/2011, FFJJ 2 y 5, unas citas para afirmar que allí se «exigía (…) dilucidar el contenido vinculante de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad extra, en cuanto contenido “más reducido”» (y que para ello se precisaba) «determinar cuál era la interpretación vinculante del art. 4 bis de la Decisión marco».
Si bien se mira, el pasaje citado de la STC 137/2025 (1.2.2.a) altera el orden de las dos frases que extracta. Pues, en 2025, la referencia al referido artículo de la decisión marco (cf. ATC 86/2011, FJ 5) se antepone a su voluntad de dotar a la garantía constitucional, ex art. 24.2 CE, de un contenido ad extra «más reducido» y limitado solo a «sus exigencias más básicas o elementales» (cf. ATC 86/2011, FJ 2), a fin de justificar —numeral 1.2.2.a), párrafo final— que Melloni buscaba dilucidar, para resolver en amparo, «tanto la interpretación vinculante de la disposición europea aplicada en el proceso judicial a quo, como el contenido ad extra del derecho fundamental en juego que podía oponerse legítimamente frente a otro Estado de la Unión Europea».
Ahora bien, es obvio que las circunstancias peculiares del asunto fueron algo más sofisticadas de lo que se recuerda al citar el referido Auto prejudicial. Y es más que dudoso —como se ha expuesto— que el TC no confundiera la ocasión para aparecer en la escena dialógica europea.
Confusión acaso agravada por su respuesta a una decepcionante estandarización de la Carta que no se anima a integrar de conformidad con la sola respuesta prejudicial del TJUE. Viéndose en la tesitura de asumir de salida lo que ya se tuvo a mano antes de entrar en tan frustrado intercambio con el TJUE, por no ahondar en la denuncia de una deficiente integración paramétrica. ¿Cómo podría haber procedido, entonces, el TC?
Sin duda, puede entenderse que teniendo como tenía el TC intención de desistir de su previo estándar constitucional, no se lanzara a la compleja tarea de formular la relación de la controvertida garantía ius fundamental en supuestos de condena en ausencia con la cláusula de identidad constitucional —en manifiesto contraste con lo sostenido luego, mediane comunicado unilateral, por la Sala 2.ª del TCFA, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2015, Identidad constitucional o Euroorden II—[36]. Menos comprensible resulta, en cambio, su doctrinal salida por la tangente, si se considera el empeño mostrado en la apertura de esa vía dialógica directa con el TJUE.
Extraña, en efecto, la articulación de una respuesta tan simple como la recibida del TJUE, pues no se distingue entre la faceta general de principio, expresiva de la futura vertebración normativa entre el derecho de la Unión y el derecho nacional, en supuestos de predeterminación ius europea, y la casuística articulación de un estándar al interpretar garantías ius fundamentales de la Carta, a la luz de directrices y presupuestos de funcionamiento de la euroorden, mediante un ejercicio ponderativo técnicamente intercambiable con un mero ajuste de subsunción y sustancialmente cuestionable.
Pues una cosa es que la primacía de la norma común haya de primar en casos de colisión, como exigencia inexcusable para todos, incluidos tribunales constitucionales, y otra cosa, bien distinta, es que esa exigencia se imponga sistemáticamente, sin parar atención alguna en el estándar sentado. Pues, de no observarse un determinado nivel de exigencia ius fundamental ello resultaría criticable. Otra cosa es que esa posible crítica fuese unilateral, por ser ello incompatible con la común aplicación de una normativa común. Que la crítica conduzca a configurar parámetros comunitarios consistentes, es una exigencia no ya de uno u otro TC, sino del orden constitucional que sustenta a la propia UE y que bien puede configurarse por el TJUE; en su caso, rectificando, al hilo del diálogo prejudicial con uno u otro Tribunal constitucional (u ordinario).
Siendo todo eso evidente, el punto de confusión mutua del TJUE y del propio TC puede haber estado en la proyección de estándares a la contrapuesta lectura del art. 53 de la Carta. Pues, así como no es posible pretender la aplicación de un estándar unilateral, pretendida o realmente más elevado, en supuestos de inexistente discrecionalidad estatal (como bien impone Melloni), tampoco es aceptable pretender que el art. 53 Carta permita al TJUE la configuración de estándares cualesquiera. Y, por tanto, que la lectura de esa cláusula apuntada por el TC pueda ser rechazada por el TJUE no significa, a contrario, que el art. 53 Carta pueda interpretarse al margen, no ya de consideraciones doctrinales consistentes, sino de las propias disposiciones de la Carta relativas a los supuestos de interpretación cruzada tal y como se comprende a la luz de una lectura integrada de los arts. 53 y 52. 2-4, de la Carta[37].
Entre tanto, si se mira a sus consideraciones generales, ni parece claro que el TC llegara a captar la complejidad de aquel asunto, ni se advierte una particular disposición a reemprender la cooperativa vía del diálogo directo con el TJUE.
2. ¿Cuestión prejudicial en vía de control de constitucionalidad de la ley?[Subir]
Si lo anterior se presume, cuando de controles de constitucionalidad de la ley se trata, las consideraciones generales no dejan lugar a la duda. Pues, más allá de sus matizaciones al contrastar los supuestos de doble prejudicialidad, de planteamiento de cuestión prejudicial y cuestión de inconstitucionalidad, se niega la hipótesis de apertura de diálogo prejudicial con el TJUE en supuestos de control directo de constitucionalidad de la ley, cual es el caso con el RI en la STC 137/2025. La recurrente divisoria entre validez y aplicabilidad permite concluir a la mayoría plenaria que, en ese marco procesal se trataría de decidir acerca del (des)encaje constitucional de una ley, pendiente de aplicación y extramuros de la pretendida aplicación del DUE.
2.1. ¿Cuestión prejudicial y cuestión de inconstitucionalidad?[Subir]
Se parte de la exigencia de aplicabilidad de la norma al caso para sustentar la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, con base en el art. 163 CE y 35.1 LOTC; y, en resumida síntesis de doctrina previa, se recuerda que en casos de confluente duda de aplicabilidad por disconformidad con el DUE y con la Constitución «ha de entenderse que la prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE; la incompatibilidad de la ley nacional con el derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad (…) [únicamente] admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable» (ATC 30/2024, FJ 3). Y se insiste en la diversa posición y diferente tarea del juez ordinario y del TC que, por su restricta jurisdicción, se limita a «evaluar la validez constitucional de la norma cuestionada, que el órgano judicial a quo, en el ejercicio de una potestad interpretativa que solo a el corresponde ejercer, ya ha considerado con carácter previo, aplicable al caso, despejando así las dudas que hayan podido existir en relación con la posible aplicabilidad de una disposición del Derecho de la Unión Europea»[38].
Al constreñimiento formal de su función constitucional descontextualizada, el aserto suma la desatención, por imprevisión, de supuestos específicos que se le escapan. Pues, ¿qué se opone al tratamiento en vía de control incidental de cuestiones de derecho europeo que pasaran inadvertidas en el proceso judicial a quo y que se revelasen posteriormente, conociendo ya el TC del fondo del asunto?; y ¿cómo sostener sin matiz alguno que en ningún caso pueda entrar a considerar el TC la posibilidad (excepcional, porque hubiese transcurrido largo tiempo desde su admisión a trámite, por ejemplo) de planteamiento de cuestión prejudicial?
En cuanto a la imprevisión de supuestos específicos, bastará con una llamada de atención acerca del recurso de amparo admitido a trámite por especial trascendencia constitucional porque la vulneración aducida fuese la consecuencia de la aplicación ineludible de norma con rango de ley. Si en tales casos, se llegase a considerar la potencial inconstitucionalidad de la norma en cuestión, ¿cómo se habría de proceder?, ¿dictando un fallo devolutivo para que el órgano judicial cuya resolución se hubiese cuestionado en amparo entrase a valorar su posible inaplicación como consecuencia de su presunta incompatibilidad con el DUE? o, acaso, ¿procediendo la Sala de amparo a dejarlo en suspenso, ex art. 55. 3, LOTC, para elevar al Pleno del TC, auto cuestión de inconstitucionalidad, con indicación de potencial disconformidad con el DUE, para que se valorase el planteamiento de cuestión prejudicial? o, tal vez, ¿procediendo la propia Sala al planteamiento previo de cuestión prejudicial, antes de que, una vez clarificada la cuestión acerca de su dudosa aplicación por presunta disconformidad con el DUE, se pudiera —entonces, sí— o bien dictar sentencia de conformidad con la Constitución o bien proceder ya a elevar al Pleno del TC su auto cuestión de inconstitucionalidad?
Quiere ello decir que, al margen de alguna otra hipótesis, el esquematismo doctrinal que reflejan esas consideraciones generales del TC precisa de ajuste fino. Y, al efecto, alguna pepita valiosa se puede entresacar de la lectura comprensiva de su jurisprudencia ius europea, como resulta del debate plenario reflejo en sendos votos particulares. En todo caso, a propósito de la enfática divisoria entre interpretación y validez del derecho nacional y europeo en la vía de control concreto de la ley, bien podría invocarse una sentencia, de sólito, desatendida. Una resolución en la que, no sin discrepancia, el pleno declara la inconstitucionalidad de la disposición de rango legal cuestionada, mediante una interpretación de derecho derivado de la UE, que ni el tribunal a quo, ni el TC, se consideraron en la obligación de contrastar con el TJUE[39].
2.2. ¿Recursos de inconstitucionalidad y cuestiones prejudiciales?[Subir]
De la tajante divisoria entre los juicios de validez y aplicabilidad deja el TC una buena muestra, en sus consideraciones generales, al reiterar que, en el marco de un recurso de inconstitucionalidad, el examen de la ley «no conlleva, por concepto, ningún juicio de aplicabilidad previo, de suerte que la ley impugnada se somete, en exclusiva, a contraste abstracto con las exigencias que dimanan de la Constitución y del bloque de la constitucionalidad (por todas, STC 40/2025, de 11 de febrero, FJ 3. a)»[40]. De nuevo, un párrafo de aparente consistencia lógica que no trasciende de su reduccionismo formulario. Pues, repetir sin descanso que el DUE «no integra en sí mismo el canon de constitucionalidad (…) ni siquiera en el caso de que la supuesta contradicción sirviera para fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de una ley por oposición a un derecho fundamental, atendiendo a lo dispuesto en el art. 10.2 CE» (STC 61/2013, FJ 5, STC 140/2016, FJ 5b)» no lleva al TC a negar la operativa efectividad de la Carta de DDFF/UE, tal y como se acredita en supuestos de equívoca asunción de cosa interpretada, sin perjuicio de incurrir en una cuestionable retracción de su propia responsabilidad hermenéutica[41].
La deriva auto aplicativa del DUE por el TC, lejos de limitarse a determinar el alcance de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos de conformidad con la Carta, como cosa interpretada en la jurisprudencia del TJUE, en unos u otros recursos de amparo[42], se presta a integrar el canon hermenéutico o parámetro de control de constitucionalidad aplicable al efecto de fallar un recurso de inconstitucionalidad; así, a propósito de las cláusulas suelo, se declara la inconstitucionalidad de un Decreto Ley, a la luz del DUE, de los Tratados y de derecho derivado, como cosa interpretada[43].
Ahora bien, más allá de los casos en que, al desempeñar su restricta jurisdicción de la constitucionalidad, pueda invocarse y tomarse en consideración, como cosa interpretada, el DUE puede resultar de aplicación. Que el TC sostenga, como sostiene la mayoría, que el DUE no es de aplicación, en el RI fallado mediante STC 137/2025 es solo una afirmación expuesta a contradicción. Pues, sin perjuicio de la divisoria de partida, en su concurrente dimensión orgánica, funcional y paramétrica, que el DUE sea o no aplicable, no estando clarificada ya su interpretación, es cosa que depende de una valoración hermenéutica y que, sin perjuicio de la respectiva jurisdicción, conforme al estado ius europeo de la cuestión (prejudicial), en último término compete dilucidar al TJUE, tanto más si se aprecia una objetiva controversia al respecto que impida hablar de acto claro alguno.
En esta ocasión, la discrepancia es manifiesta en el seno del plenario por lo que respecta, en particular, a la potencial incidencia de los estándares relativos al Estado de Derecho, ex art. 2 TUE, a propósito del enjuiciamiento del encaje constitucional, de conformidad con el DUE, de la controvertida LOA.
Sostener, con base en el acervo doctrinario citado, que el asunto se ha mantener al margen del DUE, que no sería de aplicación a un asunto relativo a la integración política de la comunidad nacional, no solo es cosa controvertida en su seno, como acredita la intensa y extensa discrepancia manifiesta en votos particulares, sino que, por incidir en el ámbito reservado a la soberanía estatal, acaso propicie —por no decir, que manifiestamente demanda— una interpretación cruzada de cláusulas basilares, como el art. 2, en relación con el art. 4.2, TUE.
Como cosa interpretada, en sus consideraciones generales se recuerda que, dada la equivalencia de valores que «definen la propia identidad de la Unión Europea (…) [y que] también se encuentran en la Constitución española (…) puede utilizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (…) [y los] parámetros de interpretación coincidentes entre los preceptos de nuestra Constitución y los arts. 2 y 4 TUE», ya que «la medida de la constitucionalidad de la ley enjuiciada seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con los tratados o acuerdo internacionales de que se trate (…) incluidos, en su caso, los Tratados de la Unión Europea y la Carta (…) que tiene la misma eficacia jurídica vinculante que los Tratados, en virtud de lo dispuesto en el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007»[44].
Dicho esto, mirando ya al recurso de inconstitucionalidad de la LOA, la mayoría plenaria opone su inmediato pronunciamiento a la alternativa pretensión de la minoría de o bien acudir al TJUE en vía prejudicial o bien esperar a que el TJUE fallase sobre las cuestiones prejudiciales ya formuladas por órganos judiciales nacionales. Velando las dudas a propósito de esa pendiente interpretación cruzada[45] y reiterando que, en la vía del recurso de inconstitucionalidad, no opera la directriz de preferente interposición de cuestión prejudicial que rige para la cuestión de inconstitucionalidad[46]. La pronta resolución del RI sobre la LOA, una ley «íntimamente relacionada con cuestiones políticas subyacentes —arraigadas en la historia de nuestro país y relativas a la estructura territorial del Estado y a la integración de nuestras nacionalidades y regiones (art. 2 CE)— que son eminentemente nacionales», responde a una exigencia que, por su responsabilidad, el TC no puede eludir, a falta de razón jurídica que así lo exija[47].
Pero, si se considera detenidamente el sentido de ese fragmento de cierre de sus consideraciones generales, a lo que el TC parece estar apuntando es a la conexión de la LOA con la cláusula de identidad nacional (o constitucional-nacional), ex art. 4.2 TUE, sin llegar a manifestarlo así literalmente. Si ello es así, dado el planteamiento —ya entonces pendiente ante el TJUE— de cuestiones prejudiciales, reflejo de un objetivo espacio para la duda acerca del encaje de esa regulación, así como en la CE, con el DUE y, en particular, con la Carta y con el art. 2 TUE, entonces su expresa negativa a considerarlo en el marco del RI carece de consistencia lógica.
Es obvio que el TC pudo justificar su negativa a plantear cuestión prejudicial, pues la callada por respuesta no es alternativa concorde al estado jurisprudencial de la cuestión (prejudicial)[48], pero no como le plugo. No con base en la pretendida lógica doctrinal que resulta de afirmar que la preferencia que se pretende inexcusable en casos de doble prejudicialidad incidental no rige en el marco del RI. Pues, ni esa lectura de aparente consistencia procesal resiste la crítica, ni la confluente prejudicialidad exige siempre esa regla, como bien acredita la praxis prudencial de la CCIt. Como tampoco es incontestable presumir que el legislador, ordinario u orgánico, escapa a la exigencia de derechos fundamentales o principios y valores comunes que, ex art. 2 TUE, modulan el sentido y alcance de la cláusula de identidad, ex art. 4.2 TUE[49].
Por ello, antes que considerar como una dejación elusiva de su responsabilidad como supremo juez de la constitucionalidad de la ley nacional, haber planteado cuestión prejudicial, el Pleno del TC habría hecho bien en comunicar al TJUE, aun sin preguntar (porque, escaldado por el fiasco prejudicial Melloni, se viese ante un no caso), dándole a conocer su planteamiento acerca de la cláusula constitucional de identidad, tratando así de retomar una vía, aun indirecta, de interlocución con el TJUE, con argumentos de porte y tono constitucional. Pero, lo que se ha hecho (¿mal?) es amagar con decir y quedar a la espera de una lectura ajena de disposiciones y cláusulas de tan largo alcance como el art. 2 TUE[50] y el valor de la cláusula Estado de derecho[51], a la que, como cosa interpretada, se habrá de sujetar en lo sucesivo.
Limitarse a excusar —como se hizo—, la espera de una interpretación prejudicial relativa a la LOA, porque en el marco de un control directo de constitucionalidad no cabría hablar de aplicación del DUE, le lleva a incurrir en una grosera simplificación de lo que sea aplicación del DUE y, además, expone su autoridad a una eventual enmienda y corrección ulterior[52]. Y en nada ayuda al propósito de salvaguarda de su autonomía decisoria, aparecer —en la distancia silente de la pendencia dialógica— como la institución partida y a la expectativa[53], en espera de cosa interpretada, cual hermeneuta enajenado en curso de seguidismo interpretativo, sin darse la oportunidad de propiciar un razonado intercambio argumental con el TJUE. De ese modo, el TC descuida su propia condición de supremo intérprete de la Constitución, de conformidad con los comunes estándares que a todos obligan y que todos debieran contribuir a gestar, dejando más expuesta a (crítica doctrinal y) reticencia judicial su propia autoridad como juez constitucional[54].
V. UNA RETÓRICA CUESTIÓN PRE PREJUDICIAL, A MODO DE CONCLUSIÓN[Subir]
Se ha visto que, por su conducta dialógica, en la perspectiva de los últimos doce o quince años (según se parta de la STC 26/2014 o del ATC 86/2011), el desempeño del TC como juez europeo se sigue conduciendo por derroteros a contra sentido de la marcha en otras sedes de la justicia constitucional europea. Y ya se empieza a ver que, tanto en las vías de control de la constitucionalidad de la ley, como en relación con la tutela de derechos fundamentales en amparo, se pone de relieve una preocupante merma de rendimiento institucional en paralelo a una complementaria, por no decir solapada o alternativa, vía de planteamiento de cuestiones prejudiciales. Como muestran ya algunas actuaciones jurisdiccionales ordinarias que, antes que proceder a ejecutar los fallos de amparo, se animan a plantear cuestiones prejudiciales apuntando así, de soslayo, a la inobservancia o desatención del derecho de la Unión por parte del TC.
En esa contra marcha circula la STC 137/2025, en su empeño por obviar la concurrencia de elementos ius europeos, contra la evidencia de previo planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y pese a la duda a propósito de esa especie de cláusula de congruencia estructural en la que pareciera estar deviniendo el art. 2 TUE y de la constitutiva cláusula de identidad nacional, ex art. 4.2 TUE.
Pues bien, superar esa deriva deslizante es una exigencia institucional del TC que requiere de esfuerzo si, sobre su sedicente caracterización como valedor del DUE, realmente pretendiera fungir como operativo juez europeo y de lo constitucional. A esta altura de la integración europea, ese complementario objetivo no parece viable si no se supera la recurrente invocación de la cláusula hermenéutica estructural de interpretación conforme de contenidos ius fundamentales constitucionales a la luz de resoluciones y tratados internacionales vinculantes para España, ex art. 10. 2 CE, al abordar el sentido y alcance de la debida interpretación constitucional de conformidad con el DUE, según el estado ius europeo de la cuestión. Pues, afinamiento tal demanda un complementario esfuerzo hermenéutico del TC para superar su persistente esquematismo, tratando de diferenciar entre lo que sean estándares ius internacionales y otro tipo de referentes de diverso valor, ex art. 10.2 CE[55] y, en todo caso, entre los supuestos de aplicación del art. 10.2 CE y los supuestos sujetos a integrativa funcionalidad ex art. 93 CE[56].
Para acometer esa tarea pendiente, el TC ha de lidiar con la distinción entre la ocasional funcionalidad consultiva del TEDH que resulta de la entrada en vigor, el 1 de noviembre de 2025, del Instrumento de Ratificación del Protocolo n.º 16 al CEDH y la ordinaria instrumentalidad de la cuestión prejudicial ante el TJUE, para salvaguardar y hacer valer su jurisdicción como andén de salida de estándares constitucionales coadyuvantes a la configuración de parámetros comunes, más allá de su verificación de control de tránsito en una especie de terminal aplicativa de cosas interpretadas. El reconocimiento de directa normatividad del artículo 2 TUE que la sentencia plenaria del TJUE (Comisión/Hungría) de 21 de abril de 2026 ha dejado tras de sí, bien puede ser un campo abonado para el cultivo de su faceta ius europea por parte del TC.