Rafael Bustos Gisbert Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro titular de la Comisión de Venecia por España
Las opiniones expresadas en esta entrada son del autor a título exclusivamente personal, no expresan en modo alguno la posición de la Comisión
Los pasados días 9 y 10 de octubre de 2025 se celebró la 144ª Sesión Plenaria de la Comisión. En esta ocasión, además, se conmemoraron los 35 años de la fundación de la Comisión. Los acuerdos alcanzados en el plenario pueden ser consultados, como es habitual, en el resumen de la agenda del día publicado por la propia Comisión. Se aprobaron un total de 9 opiniones, 3 memoranda como amicus curiae (entre los que destaca el emitido para el TEDH sobre las garantías procedimentales en el ejercicio de sus poderes por las comisiones parlamentarias de investigación -CDL-AD(2025)033-) y el informe sobre el impacto de la detención preventiva de alcaldes en el ejercicio de la gobernanza democrática local (CDL-AD(2025)045). Entre los textos aprobados debemos destacar por su relevancia para España el referido a la elección de los miembros togados del Consejo General del Poder Judicial, la presencia de dos opiniones atinentes a aspectos vinculados a regresiones en el Estado de derecho a través del “blindaje” de una pretendida identidad constitucional nacional y, en fin, la atención dispensada por la Comisión a los estándares relativos a las fiscalías, incluyendo una interesante opinión respecto a Perú. Pero antes de entrar en estas materias conviene reflexionar brevemente a propósito de la conmemoración de los 35 años de la Comisión.
I
La conmemoración de los 35 años de la Comisión se celebró el 11 de octubre en el Palazzo Ducale de Venecia con la presencia del presidente de Italia y de distintas autoridades europeas e italianas. En el evento se realizaron interesantes presentaciones vinculadas al tema “La democracia renovada: lecciones extraídas de las transiciones, retos actuales frente a regresiones y compromiso para el mañana”. El acto vino acompañado de la inauguración de una exposición en el Palazzo titulada “Democracia a través del Derecho: de la República Serenísima de Venecia a la Comisión de Venecia del Consejo de Europa”, en la que a través de varias salas se ofrece un recorrido de la historia de la democracia y el Estado de Derecho comparando la precursora república veneciana con los actuales Estados miembros del Consejo de Europa desde la perspectiva de la Comisión de Venecia. La exposición estará abierta hasta enero de 2026.
Más allá de los eventos vinculados a la conmemoración es importante, a nuestro juicio, destacar el papel de la Comisión en estos 35 años. Sin duda su principal impulsor, el muy conocido en España profesor Antonio La Pergola, se sentiría muy satisfecho con el papel desarrollado. La Comisión, como es bien sabido, tiene solo funciones consultivas. Realiza recomendaciones que pueden, o no, ser seguidas por los Estados miembros. Sus opiniones e informes entran dentro de esa categoría tan vaporosa denominada soft Law. Fija, pues, estándares orientadores, pero no normas vinculantes. Recoge, cataloga y recomienda buenas prácticas vinculadas a los proyectos remitidos por los Estados o por organizaciones internacionales (muy singularmente los órganos del Consejo de Europa). Pero no impone soluciones. Es a los Estados a quién corresponde extraer las conclusiones derivables y, en el marco del proceso democrático interno, plasmarlas en las normas finalmente aprobadas a nivel nacional.
El diseño de la Comisión como un órgano consultivo no debe entenderse como un defecto institucional. Al contrario, es precisamente ese carácter (y la subsiguiente consecuencia de la no vinculatoriedad de sus opiniones) el que le ha permitido desarrollar no solo las funciones para las que fue diseñada en su origen, sino también otras que ha ido adquiriendo a lo largo de estos años. Tales funciones, en nuestra opinión, podrían resumirse en cinco.
- La función para la que la comisión fue creada, ofrecer soporte técnico para ayudar a los países del Este en transición a alcanzar los niveles mínimos de respeto a los principios básicos del Consejo de Europa: democracia, derechos humanos y Estado de derecho. Sin duda, en esta labor la Comisión obtuvo un éxito rotundo, hasta el punto de que este apoyo técnico, especialmente en países en transición, sigue siendo el punto básico de referencia en todas sus actividades sea cual sea la fórmula elegida (opinión, informe o amicus curiae). Pero a lo largo de estos 35 años la Comisión ha desempeñado también otros papeles.
- La Comisión se ha convertido en un órgano al que los Estados (y algunas organizaciones internacionales como la UE, el Consejo de Europa o incluso la Organización de Estados Americanos) se ha dirigido ante la aparición de crisis de importancia constitucional en los Estados miembros. En este papel la Comisión ha actuado como un facilitador (no árbitro ni mediador) de soluciones a las crisis, ofreciendo a través de su apoyo técnico, vías o alternativas de solución a las crisis generadas.
- Igualmente, en especial desde 2010, la Comisión se ha convertido en una suerte de “red-flagger”, de alertador, frente a las regresiones democráticas y de Estado de derecho sufridas en distintos Estados miembros. La Comisión ha venido estableciendo de esta forma criterios para establecer cuándo determinadas políticas no son ya cuestionables desde el punto de vista de los estándares internacionales, sino que constituyen un ataque directo a los fundamentos mismos del Estado de derecho.
- En el desarrollo de las dos últimas funciones es destacable como la Comisión se ha convertido en un colaborador necesario de otras organizaciones internacionales, actuando como un elemento determinante para el ejercicio de sus competencias, sean estas de monitorización del respeto al Estado de derecho, sean de evaluación de cumplimiento de los requisitos mínimos para ingresar en una organización. El apoyo brindado por la Comisión a los distintos órganos del Consejo de Europa, pero también a la UE, la OSCE o la OEA ha sido, a nuestro juicio, de primera magnitud.
- Una última función ha desempeñado la Comisión que quizás sí estaba en la mente de su fundador. La Comisión en sus 35 años de trabajo técnico ha generado un acervo de estándares en materia de democracia y Estado de derecho, sobre todo, que le han convertido en actor privilegiado en la construcción de lo que, en la acertada expresión de la profesora Biglino, podemos llamar un patrimonio constitucional común. Patrimonio que no impone una sola forma de satisfacer los ideales de democracia y Estado de derecho, pues ha de respetarse la singular aproximación de los miembros al fenómeno constitucional, pero que sí establece elementos mínimos compartidos que sirven para avanzar en la consecución de los ideales de libertad y justicia que, desde siempre, han inspirado al constitucionalismo. Los documentos aprobados por la Comisión están dotados de una auctoritas que la convierten en un punto inexcusable de referencia en cualquier análisis, académico o de otra índole, de la salud democrática y jurídica de un Estado.
II
Entrando ya en los acuerdos adoptados por la Comisión en la sesión plenaria objeto de comentario debemos comenzar por la emitida respecto a España. Se trata de la opinión sobre la forma de elección de los miembros judiciales del CGPJ (CDL-AD(202)038) solicitada por el propio Consejo. Como es conocido, el acuerdo entre los dos partidos mayoritarios alcanzado en junio de 2024 para la renovación del CGPJ (con un retraso de más de cinco años) incluía el compromiso de que el propio Consejo elaboraría una propuesta de reforma del nombramiento de los miembros judiciales del órgano. Sin embargo, el CGPJ no fue capaz de llegar a un acuerdo, por lo que se aprobaron dos opciones. La primera opción, muy detallada y con una regulación pormenorizada, proponía básicamente la elección directa por los propios jueces de los 12 miembros judiciales del Consejo. La segunda opción, menos elaborada, ofrecía como propuesta la previa elección de 36 candidatos por los miembros de la carrera judicial de entre los cuales cada cámara seleccionaría 6 por mayoría de 3/5. La Comisión procedió a examinar las cuestiones suscitadas por ambas propuestas a partir de un análisis del conflictivo contexto de los últimos años respecto a la renovación del Consejo y centrándose en los estándares de elección por pares, la representación de todos los niveles del poder judicial, el órgano encargado de la supervisión del proceso electoral y la necesidad de recursos judiciales en el marco del proceso electoral.
La posición de la Comisión podría resumirse en dos afirmaciones básicas realizadas a propósito del sistema de elección de los vocales judiciales. La opción 1 está, en principio, en línea con los estándares europeos. Pero debería incorporar garantías adicionales para prevenir el riego de influencia política a través de las asociaciones judiciales y asegurar un pluralismo genuino (par. 45). La opción 2 contiene mejoras significativas, pero no cumple los estándares europeos puesto que acaba dejando en manos del parlamento la elección final incurriendo con ello en un riesgo de politización del proceso de elección (par. 54).
De este modo, respecto a la opción 1, la Comisión realiza una serie de recomendaciones entre las que destacarían la reducción del número de avales para ser candidato o del número de votos que pueden emitirse en la elección y el aseguramiento de las mismas oportunidades a los candidatos durante las elecciones. Respecto a la opción 2, la Comisión recuerda su preferencia por la elección por pares de los miembros del CGPJ, pero apunta como problemas añadidos la falta de motivación de la elección parlamentaria, la ausencia de recursos judiciales contra la misma o la inexistencia de mecanismos anti-bloqueo.
Más allá del debate que esta opinión suscitará en España, es destacable, a nuestro juicio, que la Comisión por primera vez pone sobre el tapete de manera expresa los riesgos de politización asociados a la elección por pares de una mayoría de jueces en los consejos judiciales, a la vez que, como era de esperar, reitera su preferencia por este sistema allí donde estos existan.
III
Dos de las opiniones aprobadas por la Comisión suscitaron un tema de indudable importancia. Nos referimos al uso torticero y expansivo de la noción de identidad constitucional aplicándolo a pretendidos rasgos culturales e históricos de un determinado Estado para sentar las bases constitucionales que permitan justificar el incumplimiento de obligaciones internacionales, tal y como ha denunciado el profesor García Roca en un trabajo colectivo que tuvimos la oportunidad de codirigir. La estrategia es conocida por lo que baste aquí apuntar que consiste en elevar a rango constitucional y declarar la intangibilidad de determinados principios o derechos que generan división en un Estado para evitar que cualquier solución alternativa sea posible, especialmente si fuera impuesta por instancias internacionales. Estas supuestas identidades acaban a menudo identificándose o bien con elementos nacionalistas o bien con cuestiones ideológicas relacionadas con la no discriminación por razón de orientación sexual o por razón de identidad de género.
Particularmente claro es el caso de Eslovaquia (CDL-AD(2025)040) al adoptar ambas perspectivas en la reforma aprobada el 26 de septiembre de 2025 (por tanto, apenas dos semanas antes de la aprobación de la opinión objeto de comentario). Por una parte, se ha unido al grupo de Estados que ha introducido reformas constitucionales en garantía de una “identidad nacional” definida en términos extraordinariamente amplios y que explícitamente operaría como un límite a la integración europea y al cumplimiento de obligaciones internacionales al introducir los nuevos párrafos 6 y 7 al artículo 7 de la Constitución. Por la otra, la reforma establece el reconocimiento de solo dos géneros determinados por la biología, prohíbe la adopción por parejas del mismo sexo y cualquier forma de gestación subrogada además de establecer principios para la protección de los menores.
El caso de Hungría (CDL-AD(2025)043) es diferente al eslovaco en la medida en que ya ha recorrido un largo camino de reformas constitucionales que minan el Estado de derecho y la garantía del cumplimiento de las obligaciones internacionales. La reforma de la constitución húngara mediante su XV enmienda (aprobada en abril de 2025) simplemente profundiza en uno de los aspectos presuntamente identitarios como es el del no reconocimiento de derechos para la comunidad LGTBI. A tal efecto la enmienda incluye que el sexo de una persona es solamente el biológico pudiendo este solo ser masculino o femenino. Además, la reforma incluye dos previsiones claramente dirigidas contra el colectivo LGTBI. Por una parte, establece una jerarquía de derechos dando preferencia absoluta a los derechos de los menores y, por la otra, reconoce el derecho de las comunidades locales a su propia identidad en el marco del derecho de libre residencia. La primera previsión tiene el indisimulado objetivo de impedir cualquier forma de reunión o manifestación del colectivo LGTBI y prohibir, en general, sus actividades bajo la pretendida protección de la “salud física y mental” de los menores. Este era de hecho el argumento principal esgrimido por las autoridades para prohibir el día del orgullo en Budapest. Con el segundo se pretende dar carta de naturaleza constitucional a la práctica de determinadas localidades de Hungría autodeclaradas “libres” de dicho colectivo y permitir la denegación de la residencia de sus miembros; si bien en este tema la Comisión no entra en el fondo, alerta sobre su potencialidad discriminatoria. La reforma constitucional húngara apunta también a otra cuestión que puede de ser extraordinaria importancia en el futuro como es la posibilidad de suspensión de la ciudadanía sin apenas garantías a quienes ostentan doble nacionalidad lo que, presumiblemente, puede generar políticas activas de exclusión de críticos con el gobierno y que es, por ello, claramente criticada por la Comisión.
Como es de esperar, la posición de la Comisión es frontalmente contraria a ambas reformas constitucionales. Destaca así, entre otros aspectos, que:
- no es aceptable que en ninguna de las dos reformas constitucionales se produjera una verdadera deliberación pública, sino la simple imposición de la mayoría exigida para la reforma constitucional siguiendo una estrategia bien conocida en este tipo de regresiones.
- la inclusión de previsiones genéricas (esto es, no concretas) de protección de la “identidad nacional” no es conforme con las obligaciones internacionales asumidas por los Estados cuyo alcance se establece en los tratados que las originan y no en las constituciones nacionales.
- la imposición de una jerarquía absoluta de derechos en favor de los menores es incompatible con las obligaciones internacionales asumidas por los Estados y, en especial, con los derechos del colectivo LGTBI.
- la adopción del criterio del “sexo biológico” además de científicamente cuestionable no puede afectar a los derechos del colectivo LGTBI tal y como vienen siendo definidos por las instancias internacionales y, muy en particular, por el TEDH.
En definitiva, pues, la Comisión de nuevo alerta sobre derivas regresivas en el Estado de derecho en algunos Estados miembros, pero esa alerta no fue ni siquiera escuchada antes de que dichos Estados procedieran a blindar constitucionalmente sus planteamientos. Los problemas para desmontar estos “blindajes” con pleno respeto al Estado de derecho son indudables y ya los estamos observando en aquellos países en los que se han producido cambios de mayorías.
IV
El plenario abordó en tres opiniones una cuestión bastante habitual en su trabajo: la posición del ministerio fiscal. Así las opiniones referentes a Macedonia del Norte (CDL-AD(2025)036), Kosovo [una opinión de seguimiento, CDL(2025)006)] y Perú (CDL-AD(2025)042) abordan esta cuestión demostrando la importancia del diseño constitucional y legal de una institución básica del Estado de derecho, pero en la que la diversidad de tradiciones jurídicas en los distintos miembros dificulta el establecimiento de estándares compartidos. Por razones obvias al lector español interesa, sobre todo, la opinión respecto a la independencia del ministerio público en Perú.
Se trata de una opinión compleja pues compleja es la situación política y constitucional en Perú. La consulta a la Comisión fue realizada por la fiscal general de la República que, precisamente, fue destituida durante el proceso de elaboración de la opinión. En esencia la fiscal solicitaba de la Comisión que opinara sobre las reformas constitucionales en tramitación en el Congreso de la República y las modificaciones legales ya producidas que, a su juicio, minaban la independencia y poderes de la fiscalía. Todo ello en un contexto, por un lado, de máximo enfrentamiento entre la Fiscalía y el Congreso de la República como consecuencia de las múltiples investigaciones iniciadas por aquella contra miembros del parlamento y, por el otro, de enorme contestación social al funcionamiento de las instituciones (incluyendo poder judicial, fiscalía y congreso) y una crisis de seguridad que a la postre provocaron (en los días del plenario) el cese de la presidenta peruana.
La opinión destaca con carácter general que la estabilidad, independencia y profesionalidad del ministerio público son pilares esenciales de un Estado democrático y de Derecho. Su reforma para afrontar la creciente desafección pública hacia la institución es un objetivo legítimo, pero no puede ser realizada por razones de oportunidad política o como un medio para minar su autonomía. Reformas parciales frecuentes, como las realizadas en los últimos años en el país, provocan el riesgo de disminuir la independencia y estabilidad de la institución. Se recomienda, por ello, una aproximación global basada en el consenso y con la mirada puesta en el largo plazo y no en la coyuntura política del momento.
Entrando en cuestiones más concretas, y resumiendo las múltiples recomendaciones realizadas, la Comisión sostiene:
- la obligación de que los procedimientos disciplinarios y de cese estén basados en normas jurídicas precisas y sujetos a revisión judicial, advirtiendo del peligro para el Estado de derecho de sistemas de represalia política, en especial mediante el impeachment contra autoridades fiscales.
- La necesidad de afrontar algunos problemas estructurales en el diseño institucional de la fiscalía en especial respecto a su independencia y estabilidad, la desequilibrada composición de la Junta Nacional de Justicia (JNJ), el sistema de ratificación cada siete años o la vaguedad del sistema disciplinario.
- La conveniencia de que la reforma constitucional en curso garantice la independencia de la fiscalía; reconsidere los mecanismos de impeachment; reforme la composición de la JNJ; considere la posibilidad de crear mecanismos separados de autogobierno judicial y fiscal; elimine el mecanismo de ratificación cada siete años; defina con claridad las faltas disciplinarias; asegure que las decisiones disciplinarias sean revisables ante un tribunal independiente; y promueva la estabilidad institucional a través de un procedimiento de reforma constitucional inclusivo basado en un consenso amplio y con pleno respeto a los principios democráticos.