Rafael Bustos Gisbert Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro titular de la Comisión de Venecia por España
30 de junio de 2025
Las opiniones expresadas en esta entrada son del autor a título exclusivamente personal, no expresan en modo alguno la posición de la Comisión
Los pasados días 13 y 14 de junio de 2025 se celebró la 143ª Sesión Plenaria de la Comisión. En esta ocasión se celebró en línea, algo que no ocurría desde las sesiones que tuvieron lugar durante la pandemia, debido a problemas logísticos para organizarla en plena temporada de verano en la ciudad de Venecia. Los acuerdos alcanzados en el plenario pueden ser consultados, como es habitual, en el resumen de la agenda del día publicado por la propia Comisión. Se aprobaron un total de 12 opiniones, un memorándum como amicus curiae para la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otro memorándum dirigido a la Comisión Constitucional de la Cámara de los Lores en el marco de un inquiry sobre el Estado de Derecho.
Con carácter general ha de destacarse que buena parte de las opiniones emitidas fueron solicitadas bien por órganos de organizaciones internacionales (singularmente la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa) o bien en el marco de mecanismos de cooperación de la UE con los Estados (así las opiniones referidas a Montenegro, Moldavia y Macedonia del Norte). Ello muestra, a nuestro juicio, el marco cooperativo inspirador del funcionamiento de la Comisión en defensa de los valores vinculados al Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos.
En esta ocasión se abordaron, a nuestro juicio, aspectos centrales de esos valores con motivo de la aprobación de los diferentes documentos, dos de ellos específicamente referidos a Latinoamérica.
I
En primer término, se han de destacar las tres opiniones emitidas con respecto a Hungría. Se trata de tres opiniones sobre proyectos de reformas relevantes. Se refiere el primero al proyecto de reforma constitucional y legislativa de los requisitos para el nombramiento de fiscal general del Estado y de magistrados del Tribunal Constitucional, así como sobre la edad de nombramiento y jubilación de los jueces (CDL-AD(2025)028). Atañe el segundo a reformas legislativas relativas a las elecciones, incluyendo cambios en las circunscripciones electorales (CDL-AD(2025)018). Afecta, en fin, el tercero a la legislación que permite al ministro de Justicia tener acceso a documentos de los tribunales y de la fiscalía (CDL-AD(2025)023). Como apuntábamos más arriba, las tres opiniones fueron emitidas fruto de la iniciativa no de Hungría sino de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
Resulta evidente que en esta breve entrada no podemos dar cuenta del contenido de los proyectos examinados ni de las opiniones emitidas. Sin embargo, sí debemos subrayar dos datos.
1) Se refiere el primero a que el alejamiento de los valores propios del Consejo de Europa en Hungría continúa el camino ya iniciado hace más de una década. Las normas propuestas, sin duda, no constituyen una mejora del respeto de los principios propios de Estado de Derecho sino, más bien, una profundización en la puesta en vigor de mecanismos y reglas susceptibles de socavar aspectos básicos del mismo. En tal sentido, la Comisión recuerda en alguna de las opiniones las recomendaciones emitidas en informes anteriores que no han sido seguidas por Hungría en los distintos temas afrontados. Es ello, a nuestro entender, una forma de enmarcar las opiniones en una ya larga serie de documentos críticos con la situación en Hungría.
2) Atañe el segundo a que el proceso de adopción de estas nuevas normas se realiza en sede parlamentaria, pero sin que sea posible una mínima discusión ni con la sociedad civil, ni con la oposición. La mayoría actúa pues como una eficaz maquinaria de imposición de nuevas normas sin permitirse un mínimo debate sobre las materias examinadas en aspectos tan sensibles como la redefinición de algunas circunscripciones electorales, la eliminación del requisito de ser fiscal de carrera para ser nombrado fiscal general del Estado o la garantía de un acceso ilimitado del ministro de Justicia a documentación confidencial de la judicatura y, sobre todo, de la fiscalía.
II
Conceptualmente de gran nivel nos parece la opinión definitiva sobre el artículo 49.3 de la Constitución francesa. En la entrada del plenario celebrado hace dos años ya dábamos cuenta de la aprobación “provisional” de la opinión en tanto la Comisión iniciaba un proceso de revisión de la misma a partir de un estudio de derecho comparado específico sobre la materia. Dicho estudio fue aprobado como informe sobre las relaciones entre Parlamento y Gobierno (CDL-AD(2024)016) un año después en la 139ª sesión plenaria (tuvimos ocasión de comentarlo en una entrada en este mismo blog). El proceso culmina, pues, tras dos años de trabajo siempre con los mismos ponentes, entre los que se encuentra la profesora Biglino Campos, miembro sustituto por España de la Comisión. Es de destacar al respecto que el modo de trabajo de la Comisión en este caso (opinión provisional, informe general sobre la materia en la búsqueda de estándares para reexaminar el asunto y aprobar la opinión definitiva) ha resultado muy fructífero, dando lugar, a nuestro juicio, a una opinión muy matizada tras la que se adivina un trabajo muy cuidadoso de todos los implicados.
Respecto al art. 49.3 de la Constitución francesa, la opinión estima que el sistema previsto en el citado precepto reduce el control y la capacidad de discusión del parlamento sobre el texto afectado, cambiando la naturaleza del debate desde una discusión legislativa a una cuestión de confianza que, además, no es automática. En efecto, para impedir que la ley entre en vigor no sólo es preciso que los miembros de la cámara presenten una moción de censura en el plazo de 24 horas desde que el primer ministro haya planteado la cuestión de confianza, sino también que dicha moción de censura sea aprobada por mayoría absoluta. Este sistema solo existe, además de en Francia, en Rumanía y en la República de Moldavia. A juicio de la Comisión, el sistema no resulta, en sí mismo, contrario a los principios del Estado democrático, siempre que únicamente se utilice en materias determinadas y sometido a garantías específicas capaces de preservar la función legislativa del parlamento. Por ello, la Comisión realiza cinco recomendaciones básicas:
(i) incluir el requisito específico de que solo puede utilizarse cuando el proyecto ya haya sido discutido exhaustivamente en la cámara baja
(ii) excluir su aplicación para leyes orgánicas
(iii) limitar su uso en periodos extraordinarios de sesiones
(iv) prohibir su utilización junto a otras herramientas del parlamentarismo racionalizado como la “guillotina” prevista en el art. 47 de la Constitución francesa
(v) recordar que la supervisión de su aplicación encomendada al Consejo Constitucional ha de ir más allá del puro control de cumplimiento de requisitos formales para que pueda ser considerada una garantía suficiente.
El informe acaba reiterando, como ya se hacía en la opinión provisional hace dos años, que la existencia de prácticas constitucionales (por otra parte, frecuentes en democracias consolidadas) limitadoras del uso del precepto puede ser importante, pero que esas normas informales no pueden sustituir las garantías jurídico-formales, sino que solo han de utilizarse para complementarlas y apoyarlas.
III
La opinión sobre los proyectos de enmienda constitucional respecto del poder judicial de Chile (CDL-AD(2025)021) resulta muy relevante desde varios puntos de vista. En primer lugar, por el contexto en el que se produce. Como es conocido, en Chile se tramitaron sin éxito dos proyectos de nueva constitución que, además, fueron objeto de opinión por parte de la Comisión. El proyecto evaluado ahora responde a un cambio en la forma de abordar la reforma. Ya no se persigue un cambio de constitución, sino la introducción de una reforma parcial en un tema particularmente necesitado de actualización como es el poder judicial chileno. Necesidad acrecentada por ciertos escándalos que han puesto de manifiesto la inadecuación del sistema de autogobierno judicial (heredero en gran parte del anterior régimen político) para abordar las necesidades actuales, especialmente por un exceso de corporativismo en el seno de la carrera judicial.
En segundo lugar, la reforma propuesta resulta novedosa y ciertamente original. Las enmiendas diseñan un sistema alejado de las tendencias más frecuentes y, en lugar de estructurar el autogobierno judicial a partir de un consejo con un alto número de competencias (siguiendo el modelo italiano), propone la creación de tres órganos diferentes, con composición distinta y con competencias también diversas: el consejo de nombramientos judiciales, la fiscalía judicial para asuntos disciplinarios y el consejo de administración corporativa del poder judicial. Pero la novedad no radica solo en la “división interna de poderes” en el seno del poder judicial, sino que es destacable la originalidad en la forma de designación de sus miembros, en especial del consejo de nombramientos judiciales. Este órgano estará compuesto por siete miembros (en la última versión de la reforma aún en tramitación). Cuatro de ellos serán jueces. Los tres miembros no togados serán nombrados a propuesta del Consejo de Rectores de las Universidades chilenas, de los 4/7 del Congreso y de los 4/7 del Senado. Lo singular se encuentra en el nombramiento de los miembros togados, que lo serán por sorteo a partir de listas previamente establecidas sobre la base del cumplimiento de ciertos requisitos de elegibilidad. Uno de los miembros será sorteado entre magistrados de la Corte Suprema, otro entre magistrados de las cortes de apelación y dos entre el resto de los miembros de la carrera judicial. El consejo de nombramientos estará al cargo de la selección de jueces y de realizar la propuesta de una lista de tres candidatos para altos puestos judiciales al presidente de la República.
En tercer lugar, la reforma resulta interesante al buscar un acceso más profesionalizado a la carrera judicial basado en el mérito, acabando con la práctica de los jueces sustitutos aparentemente muy extendida en el contexto chileno.
La opinión de la Comisión es muy matizada, en cuanto el proyecto se aleja de las habituales propuestas de reforma judicial abordadas en el pasado. Con carácter general, considera que no existe un modelo uniforme de gobierno judicial y apoya las razones tras la opción de desconcentrar en varios órganos dicho gobierno. Aun así, la Comisión considera aplicables los estándares de referencia respecto a los consejos judiciales en los órganos propuestos. Por ello, sugiere, respecto al consejo de nombramientos, entre otras recomendaciones, que se incluyan criterios adicionales de elegibilidad, que se desarrolle el sistema de modo que en la elaboración de las listas de sorteables se cumpla el requisito de elección por los pares y que se prevean recursos judiciales efectivos frente a las decisiones del consejo. Respecto al poder presidencial de designación a partir de las ternas propuestas por el consejo de nombramientos, la Comisión aboga para que se especifique que el presidente no puede apartarse de los nombres incluidos en las listas y que, en caso de transcurrir un plazo sin nombramiento, se designe automáticamente al primero de la lista. En lo relativo a la fiscalía judicial para asuntos disciplinarios, la Comisión también la valora positivamente, si bien recomienda mayores garantías de independencia y la asunción plena de los estándares básicos establecidos respecto a la responsabilidad disciplinaria de los jueces. Respecto al consejo de administración corporativa del poder judicial, la Comisión no apunta ninguna opinión en tanto la reforma no concretaba la composición y funcionamiento de dicho órgano.
Tres ideas fuerza creo que se deducen de esta opinión y merecen ser destacadas. La primera se refiere a la aceptación de un modelo de gobierno judicial desconcentrado en tres órganos diferentes para las tres grandes materias conformadoras de dicho gobierno: acceso y nombramiento, régimen disciplinario y gestión administrativa del poder judicial. Significativamente es a la cuestión de acceso y, sobre todo, nombramientos judiciales a la que dedica más atención la Comisión. Atañe la segunda a la aceptación del uso del sorteo en la selección de los miembros togados de los órganos de gobierno judicial siempre y cuando se garantice en alguna medida el principio de selección por pares (en la elaboración de la lista de sorteables). No se excluye, pues, la técnica del sorteo, pero sí se exige alguna forma de participación de los propios jueces en la selección de los miembros. Afecta la tercera al rechazo frontal a sistemas de jueces provisionales y sustitutos, pues pueden poner en peligro la independencia judicial.
IV
El amicus curiae para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDL-AD(2025)032) se emite en el marco de la petición de una opinión consultiva sobre la democracia y su protección por parte del gobierno de Guatemala en la que formulaba cinco preguntas a la Corte de Costa Rica. Es esta quien se dirigió a la Comisión de Venecia solicitando su opinión sobre las preguntas planteadas. La respuesta fue elaborada por cinco ponentes (entre los que se encuentra la profesora Biglino Campos) y aprobada por la Comisión en la sesión plenaria.
Si bien, como se apuntaba, eran cinco las preguntas realizadas a la Comisión, el texto sobre todo desarrolla la primera de ellas que en esencia cuestionaba si la democracia debía considerarse como un derecho humano protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Para responder a esta compleja cuestión la Comisión opera en tres pasos sucesivos. En primer lugar, se pregunta sobre la relación entre democracia y derechos humanos para, posteriormente, examinar la cuestión de la protección de derechos humanos en sistemas no-democráticos y concluir con la resolución de la cuestión acerca de si la democracia ha de considerarse un derecho humano.
En el primer paso, la Comisión examina la relación entre democracia y derechos humanos a partir de la definición de los elementos básicos de ambos conceptos y la creciente interdependencia entre ambos reconocida progresivamente (especialmente a partir de la Conferencia sobre Derechos Humanos de Viena de 1993). Interdependencia que lleva, por un lado, a comprender la democracia simultáneamente como un valor en sí mismo y un medio para garantizar los derechos humanos y, por el otro, a entender los derechos humanos como un elemento constitutivo de la democracia y un factor externo, pero necesario para la definición de la democracia. Además, la democracia presupone la existencia de determinados derechos humanos tanto directa (los derechos de participación política) como indirectamente (los derechos civiles, pero también los económicos, sociales y culturales). En fin, los derechos no solo determinan los valores protegidos por la democracia, sino que también se erigen en límites al poder de las mayorías políticas. De este modo, democracia, derechos humanos y estado de derecho son conceptos separados pero interconectados. Se puede sostener que se dirigen a obtener parecidos objetivos, pero desde ángulos distintos. Se afirma así con rotundidad que los derechos humanos solo pueden florecer allí donde la democracia florece y viceversa.
La interconexión establecida en este primer paso del análisis se muestra aún más claramente al avanzar en un segundo paso afirmando la imposibilidad de que los derechos humanos puedan ser protegidos adecuadamente en sistemas no democráticos. Para ello la Comisión diferencia entre “autocracias cerradas” y “autocracias electorales” concluyendo que cualquiera que sea la forma adoptada por la autocracia es incapaz de sobrevivir si no es privando a los ciudadanos de derechos humanos esenciales.
Con ello la Comisión puede dar el último paso de la argumentación y examinar si la democracia puede/debe ser considerada un derecho humano. En tal sentido, entiende que el valor añadido de tal calificación se encontraría en convertirlo en un derecho “justiciable” con un contenido suficientemente claro y definido, diferente de otros derechos ya reconocidos. Y es en este punto donde la Comisión entiende que la democracia no ha de convertirse en un derecho humano. Sostiene que más que convertir (elevar es el término utilizado) la democracia en un derecho humano individual o colectivo es preferible mantener separados los conceptos de democracia y derechos humanos sin prescindir de su íntima conexión. De lege data, destaca la Comisión, la mayoría (si no todos) los aspectos “justiciables” de la democracia están ya protegidos mediante derechos individuales específicos. En este enfoque la democracia puede protegerse a través de los distintos derechos a ella vinculados y que son, al fin y al cabo, sus elementos constitutivos. Los Estados tienen la obligación de garantizar y promover la democracia al mismo tiempo como un medio para el ejercicio efectivo de derechos humanos y como la efectiva protección de aquellos aspectos de la democracia que están específicamente garantizados como derechos individuales.
En lo referente al resto de preguntas planteadas en la solicitud de opinión consultiva, la Comisión se detiene mucho menos, pero realiza algunas afirmaciones dignas de destacar:
(i) La democracia, sea reconocida como derecho humano o no, impone a los Estados obligaciones para su promoción y la de los derechos humanos vinculados a la misma, incluyendo obligaciones positivas en relación con una representación equilibrada de género
(ii) En la garantía de la democracia, y de los derechos asociados a ella, el aseguramiento de instituciones electorales independientes (muy singularmente tribunales electorales y órganos de administración electoral) es un elemento básico que exige la salvaguarda del pluralismo en su composición, la protección del estatuto jurídico de sus miembros y su carácter permanente
(iii) La libertad de expresión política es un elemento esencial de la democracia, pero ello no impide que pueda verse sometida a restricciones especialmente para luchar contra desórdenes informativos en periodos electorales y ataques a la confianza ciudadana en los órganos de garantía electoral, siempre y cuando tales restricciones estén previstas en la ley, sean necesarias, en una sociedad democrática, y proporcionales a los objetivos perseguidos
(iv) La democracia exige un estricto respeto a la libertad de asociación política y al papel de los partidos políticos. Pueden verse sometidos a formalidades. Incluso ser disueltos o prohibidos, pero dada la entidad de esta injerencia ha de considerarse una medida excepcional en aquellos casos en los que los partidos usen la violencia o amenacen la paz social y el orden constitucional democrático de un Estado.
Significativamente, la Comisión subraya en el último apartado del texto que la respuesta ofrecida se basa, sobre todo, en estándares deducidos de fuentes europeas. Vinculados al Consejo de Europa, a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y a los informes y opiniones emitidos por la Comisión de Venecia. Quizás con ello la Comisión ofrece a la Corte un camino para apartarse de sus propias conclusiones, si así lo estimara conveniente, mediante el uso de fuentes específicamente americanas.