Rafael Bustos Gisbert Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro titular de la Comisión de Venecia por España
22 de abril de 2025
Los pasados días 14 y 15 de marzo de 2025 se celebró en Venecia la 142ª Sesión Plenaria de la Comisión. Días antes, el 13 de marzo, tuvo lugar en dicha ciudad un seminario coorganizado por la propia Comisión y la Asociación Internacional de Derecho Constitucional con el que comienzan las reuniones de conmemoración de los 35 años desde la fundación de la Comisión. El seminario tuvo como título “Lessons Learned and Learning Lessons: the Venice Commmission’s Experience in Elaborating Transnationally Valid Constitutional Standards”. El próximo evento conmemorativo se realizará en Milán en colaboración con la Università Bocconi el 15 y 16 de mayo de 2025, con el título “The Venice Commission 1990-2025: Taking stock of 35 years for democracy through law”.
Los acuerdos alcanzados en el plenario pueden ser consultados, como es habitual, en el resumen de la agenda del día publicado por la propia Comisión. Con carácter general y previo es digno de subrayarse la importante presencia española en esta sesión. Intervinieron el representante español ante el Consejo de Europa, Juan Ignacio Morro Villacián, y el senador Antonio Gutiérrez Limones en representación de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Igualmente, durante el plenario se destacó la cooperación de la Comisión con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y se anunció la celebración de la próxima Conferencia Mundial de Tribunales Constitucionales en Madrid los próximos 28 a 30 de octubre de 2025.
De entre los muchos temas interesantes discutidos y aprobados en este plenario conviene destacar la discusión de dos documentos relacionados con la garantía de la integridad electoral que resulta, en los tiempos actuales, particularmente importante.
I
El primero de los documentos se refiere a Perú y es la Opinión sobre el proyecto de enmienda al artículo 99 de la Constitución relativo al juicio político de los miembros de los órganos de administración electoral. La opinión es resultado de la petición del anterior presidente del Jurado Nacional de Elecciones y fueron ponentes Srdjan Darmanovic, Warren Newman, Inga Milasiute y quien firma esta entrada.
La comprensión de esta opinión requiere explicar mínimamente el contexto constitucional peruano relativo a la organización de los procesos electorales, por una parte, y a la responsabilidad de altos funcionarios, por otra. En el primer sentido ha de tenerse en cuenta que la organización de los procesos electorales se encomienda a tres órganos independientes: el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Los tres órganos disfrutan de fuertes garantías de independencia tanto en lo referido a su nombramiento como a su responsabilidad y remoción. En el segundo sentido, la Constitución peruana incorpora un sistema de “acusación constitucional” que sigue la estela del constitucionalismo norteamericano (común en muchos países del continente) en virtud del cual se puede instar y obtener la remoción no solo de quien ostente la Presidencia de la República sino también de otros altos funcionarios enumerados en el actual art. 99 de la Constitución que ahora se pretende reformar: además del presidente de la república, los ministros del gobierno, los miembros del congreso, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los vocales del Consejo Judicial, los fiscales jefe, el defensor del pueblo y el controlador general. El sistema, sin embargo, es complejo, pues incorpora dos instituciones diferentes: el “antejuicio político” y el “juicio político”.
El antejuicio ha de entenderse como una garantía en la posición de los funcionarios enumerados en el art. 99. Implica la obligación de que las acusaciones penales contra ellos deban ser primero autorizadas por el Congreso peruano que, en ese caso, actuará como acusación en el proceso criminal subsiguiente ante la Corte Suprema. La aprobación del antejuicio supone la inmediata suspensión en el ejercicio del cargo del funcionario afectado. Tal suspensión cesará en el mismo instante en que sea penalmente absuelto por la Corte Suprema. Por su parte el juicio es un proceso de naturaleza política en virtud del cual el Congreso puede acordar por mayoría de dos tercios el cese del funcionario afectado por haber cometido actos en “violación de la Constitución”. Las dos figuras son, pues, muy diferentes. El antejuicio es una suerte de “privilegio” de los funcionarios enumerados en el art. 99 aplicable a procesos penales, mientras que el juicio político es una “carga” de esos mismos funcionarios que pueden ser destituidos por motivos políticos en el marco de un proceso de naturaleza política.
La reforma constitucional objeto de la opinión pretende modificar el art. 99 de la Constitución para incluir dentro de las personas que pueden ser objeto de acusación constitucional (esto es, tanto antejuicio como juicio político) a los miembros del JNE y los presidentes del ONPE y del RENIEC. Tras esta reforma subyacen dos motivos diferentes, aunque vinculados. El primero tiene que ver con las denuncias contra la gestión de esos órganos en las últimas elecciones que otorgaron la presidencia de la República a Pedro Castillo por una exigua diferencia de votos. El segundo es resultado de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano en julio de 2022 (fruto de un recurso presentado por el anterior presidente del Jurado ante un intento de juicio político por el Congreso) en la que exhortaba expresamente al Congreso peruano a reformar el art. 99 para incluir entre los sujetos susceptibles de acusación constitucional a los citados miembros de los órganos electorales, para así garantizar una responsabilidad de estos equiparable al resto de altos funcionarios ya incluidos en dicho precepto.
La opinión aprobada realiza un extenso estudio tanto del panorama constitucional peruano en la materia como de la compleja situación política de los últimos años en el país. Igualmente, realiza un pormenorizado análisis de los estándares internacionales en materia de independencia judicial, en general, y de los órganos electorales, en particular, para aplicarlos a la reforma propuesta del art. 99 respecto a los miembros del JNE y a los presidentes de ONPE y RENIEC. Las conclusiones, expresadas en las recomendaciones realizadas y en el debate sostenido con la vicepresidenta del Congreso peruano durante el plenario, son claras. Ciertamente, los miembros de los órganos electorales han de ser considerados responsables por sus actos tanto disciplinaria como penalmente, pero evitando exponerles a presiones políticas. Los miembros de estos órganos han de ser responsables por el correcto cumplimiento de la ley, nunca por motivos de oportunidad política.
Respecto al JNE es tanto un órgano de gestión electoral como, sobre todo, un órgano de naturaleza judicial al que han de aplicarse los estándares propios de la independencia judicial. Por ello su responsabilidad penal y disciplinaria debe seguir los estrictos estándares asociados a la garantía de dicha independencia. La reforma del art. 99 supondría añadir un mecanismo de responsabilidad política (el juicio político) y un mecanismo de inmunidad procedimental (el antejuicio). En este punto, par. 117, la Comisión es muy clara: el impeachment de los jueces es contrario a los estándares europeos, por lo que los miembros del JNE no deben ser sujetos a juicio político. La Comisión es, sin embargo, consciente de que esta institución (el impeachment previsto para determinados puestos judiciales) es aceptada en las Américas y no es cuestionada, como tal, en Perú. Por ello, en el caso de que se siguiera adelante con la reforma deberían respetarse una serie de cautelas en la reforma:
1) clarificación del concepto “violación de la Constitución”
2) prohibición de un juicio político durante los procesos electorales
3) previsión expresa de un derecho de apelación ante un órgano independiente
4) interdicción de que la suspensión de su inmunidad pueda ser realizada por un órgano que no sea judicial
5) aseguramiento de que la investigación penal sea realizada por órganos de la fiscalía, la suspensión en el ejercicio de sus funciones corresponda a un órgano judicial y, en particular, que el Congreso no pueda tener la posibilidad de suspender a los miembros del Jurado durante un proceso electoral.
En lo referente a los presidentes de ONPE y RENIEC, tales órganos no tienen naturaleza judicial. Los estándares respecto a su responsabilidad penal y disciplinaria, por tanto, son menos estrictos pero su independencia ha de ser también garantizada. Por ello, la Comisión estima que los presidentes de tales órganos no deberían ser incluidos en el art. 99 y no deben estar sujetos ni a juicio político ni a antejuicio. Si la reforma siguiera adelante, sería necesario introducir garantías relativas a la definición del concepto “violación de la Constitución”, la suspensión del impeachment durante el proceso electoral y la revisión judicial (previa y posterior) de toda acusación constitucional dirigida contra ellos.
En definitiva, la opinión objeto de comentario es una clara defensa de la independencia de los órganos electorales frente a procedimientos que puedan facilitar la eficacia de presiones políticas sobre el ejercicio de sus funciones. Pero plantea una cuestión más compleja y más general que tarde o temprano generará peticiones de informe como es la conformidad de la institución del impeachment con los estándares europeos cuando se pueda utilizar contra funcionarios cuya independencia del poder político ha de estar garantizada.
II
El Informe urgente sobre cancelación de resultados electorales por tribunales constitucionales aborda una cuestión de máximo interés. La solicitud para realizar el informe procedió de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y estaba directamente relacionada con la Sentencia del Tribunal Constitucional rumano de 6 de diciembre de 2024 en la que se anuló la primera vuelta de las elecciones presidenciales en aquel país. Los eventos generadores de la anulación son bien conocidos, pero merece la pena recordarlos brevemente. El 24 de noviembre se celebró la primera vuelta de las elecciones presidenciales en las que, contra todo pronóstico, venció un candidato aparentemente apoyado desde Moscú. La victoria fue resultado de una campaña sorprendentemente exitosa en las redes sociales. Pese a que en un primer momento la Corte Constitucional rumana confirmó los resultados, unos pocos días después anuló la elección a partir de la información confidencial recabada y desclasificada por las agencias de inteligencia rumanas. Esa información revelaba manipulación de los votantes y de la igualdad de oportunidades de los contendientes electorales mediante el uso no transparente de tecnologías digitales y sistemas de inteligencia artificial durante la campaña, así como mediante la financiación de la campaña por fuentes no declaradas.
Pese a la evidente conexión con estos eventos, la Comisión recuerda que la petición no ha sido realizada por las autoridades rumanas, sino por la Asamblea Parlamentaria. Tiene por tanto una naturaleza general, por lo que no se procede a evaluar en concreto la conformidad con los estándares europeos de la sentencia constitucional, si bien esta decisión ha de considerarse muy especial por diversos motivos. En primer lugar, porque el Tribunal actuó ex oficio sobre la base de una competencia general. En segundo término, porque se basa en la manipulación del electorado a través de las redes sociales y el uso disfuncional de nuevas tecnologías e inteligencia artificial en favor de uno de los candidatos. Esto es, la deficiencia no se refiere al proceso electoral en sí mismo, sino al periodo previo y a la influencia no transparente en los votantes. En tercer lugar, porque el Tribunal identificó un ataque a la soberanía rumana debido a una influencia externa en el proceso electoral. En cuarto lugar, porque el Tribunal revisó su decisión previa a partir de información desclasificada por los servicios de inteligencia.
En el análisis de las cuestiones suscitadas, la Comisión procede a identificar, primero, los estándares y principios internacionales reguladores de la cancelación de resultados electorales a partir de los numerosos documentos aprobados por la propia Comisión, las normas internacionales vigentes y la jurisprudencia del TEDH. Apunta que el principio general es que los votantes deben confiar en que su voto, una vez emitido, es final. Por ello la cancelación general de resultados electorales es aceptable solo en circunstancias muy excepcionales (principio de ultima ratio) cuando se hayan detectado irregularidades que puedan haber afectado al resultado electoral. En todo caso, ello requiere que se cumplan condiciones tanto procedimentales como sustantivas.
En lo atinente a las condiciones procedimentales, la Comisión se adentra en diversos aspectos:
(i) No está excluido que la competencia para anular las elecciones sea encargada al Tribunal Constitucional
(ii) Los estándares internacionales no imponen ni prohíben las decisiones ex afficio de los tribunales constitucionales. Sin embargo, el análisis comparado muestra que no es habitual. A juicio de la Comisión existen muy buenas razones para que ello sea así, de manera que toda competencia de anulación por propia iniciativa del Tribunal Constitucional debería tener una base legal muy clara, explícita y limitada a circunstancias muy excepcionales
(iii) La eventual anulación de resultados electorales ha de disponer de fuertes garantías procedimentales para evitar cualquier arbitrariedad: motivación, derecho de alegación fáctica y jurídica de los afectados en el marco de un proceso equitativo y público. Además, cuanto mayor sea la discrecionalidad del órgano competente para decidir sobre las consecuencias de las irregularidades (especialmente si se puede llegar a la anulación de los resultados), más fuertes tendrán que ser las garantías procedimentales
(iv) Respecto a los límites temporales para la anulación de los resultados electorales, la regla general es que han de ser cortos. Pero ha de tenerse en cuenta que cuanto más complejas e importantes sean las irregularidades, mayor tiempo habrá de concederse tanto para la recolección de las pruebas como para oír a todas las partes interesadas.
En lo referido a las condiciones sustantivas el punto de partida es determinar si la integridad de la elección ha sido lesionada de manera irremediable de modo que la única solución sea la repetición electoral. Para determinar si este requisito se cumple la Comisión establece una condición fundamental que ha de aplicarse de manera diversa según los tipos de irregularidades detectadas. La condición fundamental para poder cancelar unos resultados electorales es que las irregularidades puedan haber afectado al resultado. Establecer el cumplimiento de esta condición requiere afrontar la cuestión de la valoración de la gravedad de la irregularidad y la determinación de la carga de la prueba. Al respecto la Comisión ofrece una serie de criterios:
1) La decisión ha de fundamentarse en hechos claramente probados que demuestren irregularidades significativas
2) Esas irregularidades deben haber distorsionado los resultados electorales, cosa que, a su vez, dependerá del tipo de irregularidades de que se traten teniendo en cuenta que no será siempre posible (ni necesario) establecer de manera firme el efecto real de las mismas en el resultado electoral. Lo que hará falta será (se apoya aquí la Comisión en la jurisprudencia del TEDH) que los resultados podrían haber sido distintos en ausencia de las irregularidades probadas
3) El nivel de prueba que ha de alcanzarse varía entre los Estados, pero a juicio de la Comisión al menos ha de ser alto, por lo que las irregularidades deberán arrojar dudas genuinas y objetivas sobre la conformidad de los resultados con la voluntad de los votantes
4) La carga de la prueba recae en general en el recurrente. En los casos de actuación ex officio corresponderá al propio tribunal competente motivar suficientemente la base fáctica que le lleva al convencimiento de que las irregularidades pudieron tener impacto en el resultado
5) La posibilidad de que las irregularidades hayan afectado al resultado electoral ha de determinarse a partir de la evaluación conjunta de todas las producidas y no necesariamente de una sola en concreto
6) En la valoración de la gravedad de las irregularidades ha de tenerse en cuenta que las consecuencias de la invalidación de las elecciones han de ser menos dañinas que la aceptación de los resultados a pesar de las deficiencias. Pero en esta valoración ha de tenerse también en cuenta el interés del Estado en la preservación de su propia soberanía expresada en elecciones libres sin injerencias extranjeras.
La definición de los tipos de irregularidades susceptibles de provocar la anulación de los resultados electorales difiere en los ordenamientos nacionales. Con carácter general, la Comisión apunta que ha de producirse una violación de la ley (si bien el tribunal constitucional también puede declarar la inconstitucionalidad de la ley si esta no regula adecuadamente algún elemento del proceso electoral en cuestión) que puede afectar a los derechos electorales por parte de los poderes públicos pero también por otros actores privados. En este sentido, la defensa frente a influencias “externas” puede ser muy relevante.
Los distintos tipos de irregularidades y el momento en que se producen plantean retos clave respecto a la prueba de su influencia en el resultado electoral. El impacto de las irregularidades producidas durante la votación y el recuento de votos son mucho más fáciles de determinar que las acaecidas durante la elaboración del censo o la campaña. Así la desigualdad entre candidatos en términos de transparencia y financiación o acceso a los medios de comunicación puede afectar gravemente a la formación de la opinión de los votantes, pero no se puede determinar fácilmente cuál es el efecto real sobre el resultado de la votación. Sin embargo, si el juez no pudiera anular las elecciones en casos de graves violaciones de estas normas no habría un remedio efectivo que garantizara los derechos electorales de los candidatos perjudicados. Ante las dificultades para determinar el impacto de las irregularidades en número de votos será especialmente importante que la motivación judicial de la eventual anulación de los resultados electorales sea muy clara y con una metodología transparente que no puede basarse exclusivamente en información confidencial suministrada por las agencias de inteligencia.
A este complejo contexto generado por las dificultades para determinar el impacto de irregularidades durante la campaña electoral habrá de sumarse el efecto de las nuevas tecnologías. La importancia de las campañas en línea (incluyendo el uso de IA con el potencial de magnificar el efecto de desinformación y manipulación de la opinión pública) genera retos nuevos respecto a la publicidad electoral, la desinformación y el contenido de los mensajes políticos, por un lado, y respecto a las reglas de financiación con especial atención a las contribuciones económicas anónimas y procedentes del extranjero, por otro.
En lo atinente al primero de los retos, ha de recordarse la importancia de la libertad de expresión, especialmente en periodo electoral, por lo que ha de ser fuertemente protegida. Sería conveniente que los Estados regularan claramente las consecuencias de los desórdenes informativos, los ciberataques y otras amenazas digitales a la integridad electoral. La Comisión ha planteado algunas líneas de actuación en la declaración interpretativa del código de buenas prácticas al respecto, de las que dimos cuenta en la entrada correspondiente al plenario de diciembre de 2024. En lo referente al segundo reto, la Comisión entiende que las campañas en línea deben estar sujetas a las reglas generales de financiación y transparencia electoral. El juez deberá determinar si al utilizar estas formas de campaña un candidato ha violado o no las normas, de forma que haya podido influir en el resultado de la elección. Y aquí se plantea un problema específico relevante como es el de establecer si contenido electoral generado por usuarios (y no por el candidato) es atribuible a la campaña de este. El juez deberá determinar caso por caso si al recibir apoyo de terceros el candidato está violando o no las normas electorales. La necesidad de que los Estados regulen estas cuestiones, como ya se apuntó en la declaración interpretativa recién citada, es cada vez más acuciante. Como se dijo en ella, la prohibición de cierta publicidad en línea en periodos electorales puede ser una opción cuando se usan técnicas de difusión masiva y de predeterminación selectiva de audiencias (micro-targeting) basadas en el uso de sistemas de inteligencia artificial, así como la prohibición de publicidad anónima o el establecimiento de obligaciones de identificación de la propaganda electoral como tal y la transparencia respecto a quién financia esos mensajes.
A partir de este análisis, la Comisión realiza 7 recomendaciones básicas:
A. La decisión de cancelar los resultados electorales debería adoptarse por el máximo órgano electoral siendo revisable por un alto órgano judicial, sea este un tribunal constitucional o un tribunal electoral
B. El poder de un tribunal constitucional para anular los resultados electorales ex oficio (si se tiene esa competencia) debe limitarse a circunstancias excepcionales y estar claramente regulado
C. La cancelación parcial o total de resultados electorales solo puede acordarse en circunstancias excepcionales como ultima ratio y solo cuando se esté en presencia de irregularidad que hayan podido afectar al resultado electoral
D. El proceso de decisión ha de disponer de garantías adecuadas y suficientes para asegurar un procedimiento equitativo y objetivo, motivado suficientemente en hechos que prueben su relevancia para haber influido significativamente en el resultado electoral. Todas las partes interesadas deben tener la posibilidad de participar
E. Debe garantizarse el derecho a impugnar los resultados electorales por violaciones de los derechos, libertades e intereses electorales procedentes de actores públicos y privados, así como los derivados de los medios de comunicación (en particular redes sociales) incluidos los financiados desde el extranjero
F. Los Estados deben regular las consecuencias de los desórdenes informativos, ciberataques y otras amenazas a la integridad electoral. Los partidos y los candidatos deben tener garantizado un acceso justo y equitativo a los medios online y la normativa ha de asegurar que los sistemas de inteligencia artificial y los intermediarios de internet no favorezcan a ciertos partidos o candidatos
G. Las normas generales sobre transparencia y financiación electoral deben aplicarse a las campañas en línea mediante el uso de plataformas y redes sociales. Los Estados deben asegurar que la propaganda electoral online se identifique como tal y que las plataformas deban informar sobre los mensajes políticos y sus financiadores.