Rafael Bustos Gisbert Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro titular de la Comisión de Venecia por España
14 de abril de 2026
En esta sesión plenaria se alcanzaron los acuerdos que pueden ser consultados, como es habitual, en el resumen de la agenda del día publicado por la propia Comisión. Se aprobaron un total de 6 opiniones, 1 memoranda como amicus curiae y 2 informes. Esta entrada se centrará en tres textos que abordan, desde distintas perspectivas, los problemas derivados de los ataques al Estado de derecho. En primer lugar, conviene detenerse en un aspecto clave en la regresión del Estado de derecho: la proliferación de discursos del odio durante las campañas electorales. En segundo lugar, la preocupante evolución en Perú, que denota una fuerte crisis de la vigencia del Estado de derecho. Por último, y de nuevo, los problemas generados por la reinstauración del Estado de derecho en Polonia. Observando estos tres textos de manera global se descubren los tres momentos más problemáticos de una regresión: la polarización previa, el paulatino socavamiento del Estado de derecho y las dificultades para revertir esta situación.
Pero antes de abordarlos conviene subrayar dos cuestiones concretas suscitadas en este plenario. Se refiere la primera a la determinación de los órganos nacionales legitimados para solicitar opinión a la Comisión. La opinión CDL-AD(2026)001 relativa a las modificaciones de la ley de radiotelevisión pública lituana fue solicitada por la directora general de dicho organismo. Tal petición suscita el debate de quiénes pueden solicitar a la Comisión de Venecia la emisión de sus dictámenes al tratarse de un órgano autónomo, pero no de un verdadero órgano constitucional (o no, al menos, en el sentido en que este concepto suele entenderse). La Comisión optó por aceptar la petición debido a que la autonomía de la radiotelevisión pública lituana está garantizada constitucionalmente por lo que debía reconocerse a su directora general la legitimación para solicitar una opinión que pudiera contribuir en la defensa de tal autonomía. Ello no supone, obviamente, que cualquier titular de un ente autónomo a nivel nacional pueda dirigirse a la Comisión de Venecia para la defensa de sus competencias, pero sí que la garantía constitucional de la autonomía de esas entidades autónomas supone reconocer esa legitimación cuando su independencia pueda verse amenazada.
Atañe la segunda a la singular experiencia finesa en la reforma de la constitución. En concreto la opinión CDL-AD(2026)003 aborda el proceso de reforma constitucional en Finlandia para la mejor garantía de la independencia judicial. Resulta de especial importancia que una vieja democracia, con un Estado de derecho fuertemente asentado, acuda a la Comisión en busca de asesoramiento a la hora de reformar la organización del poder judicial. Y ello no solo por lo infrecuente de que las democracias más asentadas soliciten este tipo de opiniones, sino porque se hace en el primer estadio (un grupo de trabajo constituido en el Ministerio de Justicia) de una reforma constitucional que, de llegar a buen puerto, aún tendrá que pasar por muchos trámites y un largo proceso (de aproximadamente cinco años) antes de ser definitivamente aprobada. Quizás no sea aventurado apuntar que tras esta decisión pueden subyacer varias intenciones no excluyentes entre sí. La primera, sin duda, es la búsqueda de la mejor técnica posible en la preparación del proyecto de reforma con el apoyo de la Comisión. Pero junto a ella, en mi opinión, la petición también busca legitimar al máximo la reforma constitucional perseguida. La regulación constitucional finesa del poder judicial es muy parca y tributaria de la evolución histórica. Su adaptación a las exigencias de independencia judicial del actual Estado de derecho se asienta en prácticas y convenciones más que en las propias normas constitucionales, en cualquier caso fuertemente enraizada en la realidad constitucional del país. Pero como recuerda la Comisión en su opinión, esta situación (común a muchas democracias con larga trayectoria) genera el problema de la ausencia de garantías jurídicas eficaces ante eventuales regresiones. Las prácticas y las convenciones básicas de garantía de la independencia judicial deben convertirse en reglas constitucionales claras para evitar que eventuales cambios en las mayorías políticas del momento puedan generar regresiones de Estado de derecho sin limitaciones constitucionales. En ese contexto, cambiar las tradicionales normas constitucionales para adaptarlas a los estándares actuales de defensa de la independencia judicial es una estrategia preventiva de primera importancia que las autoridades finesas parecen querer abordar incluso a pesar de la enorme lentitud del proceso de reforma constitucional y de las indudables resistencias aparejadas inevitablemente a cualquier cambio en la constitución tradicional de una democracia asentada. La iniciativa de reforma finesa en materia de independencia judicial, además, puede convertirse en un estímulo para otros países del entorno escandinavo con poderes judiciales estructurados de manera muy similar para el inicio de reformas que no solo actualicen su organización constitucional, sino, sobre todo, que garanticen constitucionalmente la independencia judicial frente a retrocesos que, por desgracia, no pueden ser excluidos en ninguna democracia de nuestro entorno por muy antigua o asentada que parezca.
I
Precisamente en el origen de muchas de las regresiones en el Estado de derecho en los últimos tiempos se encuentra la creación de situaciones de fuerte polarización política y de enfrentamiento partidista, especialmente en periodo electoral. Enfrentamiento y polarización que, a menudo, se exacerban a través de la proliferación de discursos de odio contra determinados colectivos. Este problema estaba en el origen en la aprobación por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de la Resolución 2525(2024) titulada El tema de la inmigración y el asilo en las campañas electorales y sus consecuencias en la recepción de migrantes y en sus derechos. A partir de esta resolución, el presidente de la Asamblea solicitó un informe a la Comisión de Venecia con el objetivo de preparar un código de conducta para los candidatos electorales y los medios de comunicación, centrado en la lucha contra el discurso del odio desde la perspectiva de la no discriminación, en particular en relación con narrativas sobre migración y asilo. La Comisión aceptó el encargo, pero tras la discusión en un primer plenario su aprobación fue pospuesta, en particular al ponerse de manifiesto las dificultades derivadas de centrarlo exclusivamente en materia de inmigración y solicitantes de asilo, por lo que su objeto se amplió considerablemente. El informe ha sido finalmente aprobado con el título Libertad de expresión, prohibición de discurso del odio y promoción del pluralismo en el contexto de las campañas electorales (CDL-AD(2026)008), si bien no se abandona en su texto el motivo original de la petición (la instrumentalización política de la inmigración para la polarización a través de discursos de odio).
La materia abordada en el informe dista de ser sencilla. La libertad de expresión es la base de una sociedad democrática que alcanza su máxima relevancia precisamente en periodos electorales sobre asuntos de interés público donde, además, entra en juego el derecho a elecciones libres. Y sin duda la inmigración es una de esas materias en los contextos actuales, respecto a la cual las posiciones políticas de los distintos actores son esenciales en el marco de unas elecciones. Pero ello no ha de impedir la lucha contra los discursos del odio. Como factor añadido de dificultad ha de subrayarse la importancia de las restricciones temporales en contextos electorales. El informe destaca que la enorme rapidez y alcance de mensajes incitando al odio con el uso de nuevas tecnologías, unido a la corta duración de las campañas, requiere respuestas rápidas y eficaces que, sin embargo, no deben reducir las garantías de los derechos tanto de los actores electorales como de los propios ciudadanos.
Para responder a la petición, el informe procede a analizar los dos derechos afectados por separado. Por una parte, estudia los estándares en materia de libertad de expresión y discurso del odio con un específico análisis de este durante las campañas electorales. Por la otra, examina el derecho de los electores a formar una opinión en relación con los desórdenes informativos. A partir de este análisis el informe propone una serie de conclusiones relevantes.
La primera, desde la perspectiva de la libertad de expresión, es la enorme prudencia con la que la Comisión contempla el uso del concepto de abuso del derecho (a través del art. 17 CEDH) para justificar la prohibición de expresiones que inciten al odio en campaña electoral. Antes al contrario, se propone dejar ese mecanismo solo para situaciones muy excepcionales y utilizar, en su lugar, la mucho más matizada vía de la justificación de límites a la libertad de expresión por la emisión de discursos del odio una vez se haya cumplido el triple test exigido por el art. 10.2 CEDH: legalidad (previsto en la ley), legitimidad (con un objetivo legítimo) y proporcionalidad (necesario en una sociedad democrática). Recuerda el informe en tal sentido que los Estados tienen obligaciones positivas de combatir el odio, obligaciones que se extienden también al discurso político. Ahora bien, las limitaciones jurídicas a la libertad de expresión han de ser lo menos invasivas posibles, por lo que se recuerda que el derecho penal será siempre la ultima ratio, con un llamamiento a la adopción de códigos de conducta por todos los actores involucrados capaces de prevenir este tipo de discursos.
En segundo término, desde la óptica del derecho de los electores a formar sus propias opiniones, la Comisión recuerda que tal derecho presupone que los electores puedan tener acceso a una información objetiva y plural, así como a la transparencia en la financiación electoral. En ese contexto los llamados desórdenes informativos han cambiado de alcance y de naturaleza con las nuevas tecnologías (siendo el tema de la inmigración un campo fértil para la extensión de desinformación) y han permitido las interferencias en campañas incluso de potencias extranjeras. Por ello, la Comisión propone tanto obligaciones negativas a los Estados para la protección de una elecciones libres (impidiendo restricciones desproporcionadas de la libertad de expresión o garantizando la infraestructura de la información en torno a los criterios de transparencia, no discriminación y rendición de cuentas), como obligaciones positivas. Sostiene así que el Estado no solo ha de ser neutral durante las elecciones, sino que han de trasladarse los estándares de garantía de las elecciones libres al entorno digital en particular asegurando un campo leal de juego en la contienda electoral y la igualdad de oportunidades.
En tercer lugar, al evaluar qué medidas pueden adoptarse para afrontar estos retos, el informe apunta de manera preliminar que deberán tenerse en cuenta dos factores. El primero es el referente a las restricciones temporales, mientras que el segundo atañe al enorme alcance del discurso político en estos períodos, especialmente cuando es emitido por políticos o figuras públicas. Ello requiere acciones rápidas y eficientes que no supongan poner en riesgo derechos de los ciudadanos o de los contendientes electorales. Como ya se ha apuntado, la lucha contra la desinformación ha de dejar el derecho penal como ultima ratio, pero puede encontrar otras herramientas eficaces como la creación de observatorios u órganos de monitorización, la promoción de la educación en el uso de los medios, iniciativas de comprobación de hechos, etc. La intervención del Estado en estas medidas ha de contar con la implicación de actores privados en la garantía de un campo leal de juego electoral. Por ello, el informe recomienda la regulación de las redes para asegurar que los desórdenes informativos son confrontados y que las plataformas digitales garanticen la libre expresión de los usuarios, pero también el respeto por estos de los derechos de otros usuarios y, en fin, que dichos actores privados cumplan con las obligaciones derivadas del Estado de derecho. En particular está justificado que aquellas plataformas con mayor impacto sean sometidas a regímenes de evaluación de riesgos y de mitigación de impactos respecto al respeto de un acceso equitativo a las redes para participar en el debate público bajo la supervisión de organismos independientes. En el caso de que estos mecanismos cooperativos no funcionen en la prevención de discursos de odio o de la desinformación, la Comisión recomienda que las leyes prevean mecanismos rápidos en los que órganos independientes puedan cortar o prevenir la diseminación de este tipo de contenidos y asegurar que los votantes puedan tener acceso a una información equilibrada de manera libre. Pero estos mecanismos deben respetar las garantías sustantivas y procedimentales. Una forma de conseguir dicho respeto (rapidez y garantía suficiente) es la tutela cautelar de derechos bajo las condiciones de fumus boni iuris y periculum in mora pero con las garantías procedimentales oportunas (muy en particular audi alteram parte, independencia e imparcialidad del órgano de control y derecho al recurso judicial).
II
En la opinión sobre un conjunto de reformas constitucionales y legales relativas al poder judicial en Perú (CDL-AD(2026)004) la Comisión aborda por tercera vez en un año la preocupante evolución del Estado de derecho en Perú. No vamos a reiterar la descripción de la situación en Perú ya apuntada en entradas anteriores, por lo que simplemente conviene situar en su contexto la presente opinión. En las dos anteriores, la Comisión expresó sus recomendaciones para una mejor garantía de la independencia de los órganos de garantía electoral y del ministerio fiscal respectivamente. En la presente es la independencia del poder judicial la que es objeto de valoración ante la tramitación y (en algún caso) aprobación de leyes y un proyecto de reforma constitucional que inevitablemente decaerá ante las elecciones de 12 de abril. Quizás uno de los elementos más característicos es que no se trata (con la excepción del proyecto de cambio constitucional) de una reforma general, sino de un alto número de leyes que valoradas conjuntamente, en opinión de la Comisión, conducirían a un debilitamiento de la independencia judicial en Perú. Esta es una conclusión que merece la pena ser subrayada. La Comisión no hace una valoración individualizada y aislada de cada texto, sino una valoración holística de todas ellas. De hecho, una evaluación individual de alguna de esas normas podría no suscitar objeciones, pero al ser consideradas globalmente tienen un efecto cumulativo constitutivo de una seria amenaza a la independencia judicial paralela a la progresiva concentración de poderes en el Congreso de la República.
La opinión evalúa diferentes aspectos suscitados sobre la independencia judicial, en particular sobre el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo, la excesiva presencia de jueces temporales, la muy discutible ratificación de los jueces en su puesto, las normas sobre responsabilidad disciplinaria y penal de los jueces y, en fin, el impeachment de los jueces del Tribunal Supremo. Pero del conjunto de normas objeto de valoración y las recomendaciones aparejadas creemos dignos de destacar dos aspectos. Se refiere el primero a la necesidad de que la reforma del poder judicial peruano, que aparentemente es considerada necesaria por todos los actores, debe ser realizada con mecanismos de verdadera deliberación pública y democrática y con una aproximación sistemática y global. Esto es, debe desecharse la acumulación de reformas parciales, desconectadas entre sí y no debidamente deliberadas con todos los actores. Una reforma global que, entre otras cosas, elimine la ratificación temporal de los jueces, replantee los mecanismos de acusación constitucional contra los jueces y fiscales o aborde la garantía de la independencia de la Junta Nacional de Justicia como órgano de gobierno del poder judicial. Atañe el segundo, más interesante por su novedad y por el contexto latinoamericano, a la propuesta de reformar el sistema de control de constitucionalidad de las leyes. En Perú, este sistema es mixto. Los jueces ordinarios pueden inaplicar las leyes que consideren inconstitucionales. Pero incluye un mecanismo de consulta al Tribunal Supremo para brindar seguridad jurídica y coherencia en la consideración de la inconstitucionalidad de las leyes. Junto a estos mecanismos, Perú también dispone de un Tribunal Constitucional que ejerce el control abstracto y concentrado de constitucionalidad de las leyes. Al mismo tiempo, existe una forma de recurso de amparo tanto ordinario como constitucional. Es un sistema complejo, pero en el que la distribución de funciones está claramente establecida aunque se hayan producido fricciones en algún momento. Este sistema, por otra parte, permite y da máxima eficacia al control por los jueces ordinarios de la conformidad de las leyes con los convenios internacionales y, muy singularmente, con la Convención Americana de Derechos Humanos en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (doctrina del control de convencionalidad).
La reforma propone excluir el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y asigna a los jueces ordinarios solo la facultad de elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que, de este modo, se erigiría en el órgano exclusivamente encargado del enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. La reforma así planteada no generaría graves problemas de compatibilidad con los estándares del Estado de derecho. Sin duda entra dentro del margen de actuación de un Estado decidir cómo articula el sistema de control de constitucionalidad de las leyes. Y más aún si lo que se propone es, al fin y al cabo, reducir los elementos difusos del sistema en favor de un modelo más concentrado de control justificándolo en la falta de coherencia producida por la inaplicación por los jueces ordinarios de leyes en casos concretos después de que esas mismas leyes hubieran superado un control directo y abstracto de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Sin embargo, esta valoración es incompleta si no se tiene en cuenta el contexto y los efectos de la reforma propuesta. Con respecto a los efectos, la reforma del sistema difuso de control de constitucionalidad de las leyes generaría automáticamente la desaparición del control de convencionalidad de las leyes por los tribunales ordinarios, pues si estos pierden la potestad de inaplicar leyes contrarias a la Constitución pierden también, automáticamente, la de inaplicar las leyes contrarias a la Convención. Y este es precisamente el conflicto al que responde la reforma propuesta. El conflicto se produce como consecuencia de la negativa de algunos jueces ordinarios a aplicar leyes (muy singularmente las relativas a la amnistía de delitos de lesa humanidad) declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional pero contrarias claramente a la Convención Americana. En dichas resoluciones el control ejercido por los tribunales ordinarios no fue de constitucionalidad, sino de convencionalidad, en una dirección totalmente diferente a la sostenida por el Tribunal Constitucional. Teniendo en cuenta, además, que tanto por la forma de nombramiento de los jueces del Tribunal Constitucional (todos designados por el Congreso de la República) como por el quorum exigido para declarar la inconstitucionalidad de una ley (5 jueces de 7 miembros), la independencia de este último órgano respecto del Congreso de la República puede ser puesta en cuestión. Es por ello que la Comisión claramente defiende lo inconveniente de la reforma propuesta, que no solo eliminaría uno de los contrapesos más relevantes al Congreso de la República garantizando el respeto de la constitución por las leyes, sino que también eliminaría indirectamente otro control esencial, el del respeto a la Convención Americana por parte del legislador peruano. Con ello, la Comisión opta, pues, por una defensa del control de convencionalidad recomendando no aceptar una reforma que eliminara el control de constitucionalidad difuso. Afirma así (par 90.H) que sigue siendo esencial que los jueces peruanos puedan asegurar que el Derecho peruano sea conforme con la Convención Americana de Derechos Humanos y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
III
La última opinión a la que deseamos referirnos en esta entrada se refiere a la reinstauración del Estado de derecho en Polonia. Este es un tema ya bien conocido, que ha sido objeto de comentario en entradas anteriores, puesto que en las cuatro sesiones plenarias correspondientes a 2024 fueron abordados distintos proyectos legislativos al respecto. Aún más, la relevancia del tema supuso la incorporación de la cuestión general de la reinstauración del Estado de Derecho como uno de los nuevos retos en la reciente actualización de la Checklist de Estado de Derecho. En concreto la opinión que nos ocupa hoy tiene mucha relación con la emitida en octubre de 2024 (CDL-AD(2024)029). En aquella se debatía el status de los jueces polacos durante la regresión del Estado de derecho y se realizaron una serie de recomendaciones entre las que se incluía la obligación de realizar evaluaciones individualizadas (o en grupos debidamente acotados) de los nombramientos judiciales realizados durante esa época. El proyecto de ley objeto de estudio ahora precisamente pretende abordar esta cuestión. La opinión (CDL-AD(2026)002) es conjunta con el Directorado General de Derechos Humanos del Consejo de Europa y se tramitó por el procedimiento de urgencia, siendo confirmada en la sesión plenaria objeto de comentario y fue emitida por iniciativa de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
Con carácter general la opinión valora muy positivamente la aproximación realizada por Polonia en cuanto recoge las principales recomendaciones emitidas en por la Comisión en la opinión de octubre de 2024. Pero realiza algunas objeciones respecto a la normativa propuesta en dos aspectos esenciales: el traslado forzoso y cese de algunos jueces y la reapertura de los casos ya cerrados. Y ello para garantizar el respeto a aspectos esenciales del Estado de derecho que también han de ser salvaguardados en los procesos de reinstauración tras una regresión. En concreto los principios de inamovilidad de los jueces, seguridad jurídica y proporcionalidad.
En el primer sentido la ley polaca clasifica los jueces nombrados entre 2018 en tres grandes grupos. El grupo verde (que abarcaría aproximadamente a 1.200 personas) serían jueces nombrados ex novo por el procedimiento del deficiente y anterior consejo judicial entre personas que habían ejercido funciones judiciales con anterioridad (como asesores judiciales, letrados de tribunal, asesores de jueces o jueces no en ejercicio, pero nombrados antes de 2018). Este grupo de jueces no verían alterado en modo alguno su status jurídico y mantendrían sus actuales posiciones. El grupo amarillo (aproximadamente 1.100 personas) serían jueces trasladados o ascendidos por el anterior consejo judicial pero que eran jueces antes de 2018. Estos jueces volverían automáticamente a su posición anterior a 2018, pero continuarían ejerciendo temporalmente sus funciones en el puesto actual durante dos años, si bien el ejercicio de dicho puesto puede ser terminado con anterioridad si el nuevo consejo judicial considera que es necesario para mantener la apariencia e imparcialidad del tribunal. Estos jueces podrán concurrir en condiciones de igualdad a los concursos para los puestos vacantes como consecuencia de los traslados y para los que quedaran libres tras la aplicación de la ley. Finalmente, el grupo rojo (aproximadamente 350 personas en tribunales ordinarios y 80 en el Tribunal Supremo) son jueces nombrados por el deficiente consejo judicial anterior sin haber ocupado previamente ningún puesto judicial. Estos jueces serán removidos de su cargo automáticamente con la entrada en vigor de la ley.
La opinión no emite objeciones respecto al grupo verde. Sí respecto a los otros dos grupos. En concreto recomienda que los jueces tanto del grupo amarillo como del rojo deberían permanecer en su puesto hasta que terminen los concursos para la provisión de vacantes (con la excepción de los miembros de las dos cámaras más conflictivas del anterior Tribunal Supremo polaco, la disciplinaria y la de revisión extraordinaria y asuntos públicos, que podrán ser cesados automáticamente); los concursos deberán establecer criterios para evaluar el cumplimiento por los concursantes de los requisitos de independencia judicial y neutralidad política; las resoluciones de los concursos podrán ser recurridas ante los tribunales; y, en fin, deberá darse prioridad a los concursos por las vacantes que dejarán los miembros del grupo rojo y en particular los puestos del Tribunal Supremo.
Respecto a la reapertura de los casos ya cerrados, la ley prevé que podrán reabrirse los casos decididos por jueces nombrados por el anterior y deficiente consejo judicial a petición de las partes en el procedimiento siempre y cuando se hubiera alegado en el proceso que se pretende reabrir el inadecuado nombramiento del juez encargado del caso o el caso estuviera pendiente ante el TEDH. En aras de la defensa de la seguridad jurídica, la Comisión recomienda al respecto ulteriores requisitos para la reapertura de los casos, como la obligación de que los recurrentes demuestren que el concreto procedimiento impugnado se vio sustancialmente afectado por ser decidido por un juez defectuosamente nombrado; deberá valorarse además si los efectos del éxito en la reapertura de un caso criminal en beneficio de un condenado debe o no afectar a otros condenados y si la administración podrá solicitar la reapertura de los casos en las mismas condiciones que ciudadanos particulares.